臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第38號
原 告 林健雄
林健興
林健昌
林健榮
共 同
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 告 高惠真
訴訟代理人 張銘佐
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103 年10月15日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認被告就附表所示土地，於民國一百年十月二十五日設定登記、收文字號：一百年埔資字第一○八三七○號之抵押權所擔保之本金新臺幣捌拾萬元超過民國八十六年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之違約金債權不存在。確認被告就附表所示土地，於民國一百年十月二十五日設定登記、收文字號：一百年埔資字第一○八三七○號之抵押權所擔保本金新臺幣捌拾萬元之利息及超過自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之二十計算之遲延利息之債權請求權不存在。
被告所執本院八十九年度拍字第一八九號拍賣抵押物裁定，就附表所示土地擔保之抵押債權本金新臺幣捌拾萬元之利息、超過自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之二十計算之遲延利息及自民國八十六年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之違約金部分，不得強制執行。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告起訴主張 坐落南投縣仁愛鄉○○段○000 地號及同段1944地號土地（ 以下分別稱630 土地、1944土地，合稱系爭土地），於民國 100 年10月25日向南投縣○里地○○○○○○○○里地○○
○○○○○○號100 埔資字第108370號之抵押權所擔保本金 新臺幣（下同）800,000 元之利息、遲延利息與違約金之約 定並不成立，且均已罹於消滅時效而無請求權，請求確認上 開抵押權所擔保本金800,000 元之利息、遲延利息與違約金 債權不存在，然為被告所否認，則對原告而言，其是否就上 開抵押權所擔保利息、遲延利息及違約金負擔保責任之法律 地位即有受侵害危險之虞，且此危險得以確認判決除去之， 故原告提起本件確認之訴，應認具有確認利益，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告主張略以：
㈠系爭土地原為原告之父即訴外人林坤山所有，林坤山死亡後 由原告繼承，現為原告所共有。而林坤山於86年4 月間將系 爭土地設定權利存續期間自86年5 月27日起至86年8 月26日 止，清償日期為86年8 月26日，擔保債權總金額960,000 元 之抵押權（下稱系爭抵押權，其所擔保之債權下稱系爭抵押 債權）予訴外人許陳昭蕊，許陳昭蕊嗣將系爭抵押權轉讓予 被告，然系爭抵押債權業經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺 中高分院）102年度上易字第387號判決（下稱臺中高分院第 387號判決），認定系爭抵押債權之本金為800,000元，且系 爭抵押權於86年5月27日約定利息、遲延利息及違約金時， 許陳昭蕊並不在場，林坤山亦不知情，故該抵押債權關於利 息、遲延利息及違約金之約定並不成立。縱認有前開約定， 因被告就系爭抵押債權得請求之時間為86年8月27日，至101 年8月26日應時效已完成，依民法第145條第1項、880條規定 ，雖被告仍得拍賣系爭土地取償，然系爭抵押債權之利息、 遲延利息及違約金請求權之時效，依民法第145條第2項之規 定，應已罹於消滅時效，惟被告卻執本院89年度拍字第189 號拍賣抵押物裁定及確定證明書（下稱系爭拍抵裁定），聲 請拍賣如附表所示之系爭土地，經本院民事執行處以101年 度司執字第18968號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執 行中，630土地並於103年1月15日以1,506,300元拍定，請求 確認系爭抵押權所擔保本金800,000元之利息、遲延利息及 違約金均不存在。
㈡縱認系爭抵押債權本金800,000 元所生之利息、遲延利息及 違約金之約定部分，曾經當時之林坤山與許陳昭蕊意思表示 合致而成立，依系爭抵押權設定契約書之記載，其利息、遲 延利息及違約金均以「日息」為計算，其清償日期為86年8 月26日，依民法第123 條第2 項之規定，每年應為365 日， 然於本案消滅時效進行時，於89年2 月、93年2 月、97年2 月及101 年2 月依曆法規定為閏月，即該月有29日，當年即
有366 日，因此，消滅時效之起算，自應減除前開之4 日， 則系爭抵押債權本金800,000 元，應於101 年8 月23日消滅 時效即屬完成，是被告遲至101 年8 月27日始向本院聲請強 制執行，則系爭抵押債權之請求權，確實已因時效完而消滅 。況被告亦曾於101 年8 月27日向本院聲請強制執行時，已 於聲請狀表明捨棄遲延利息之請求，則被告就該部分之請求 權亦不存在。再者，被告於臺中高分院102 年度抗字第26號 裁定（下稱臺中高分院第26號裁定）審酌時，已知原告林健 昌於系爭執行事件業提出消滅時效之抗辯（包含系爭抵押債 權及所生之利息、遲延利息及違約金），竟未提出爭執，且 於另案原告所提之確認土地抵押權不存在事件中（本院101 年度訴字第358 號及臺中高分院第387 號）審理時，均未提 出此部分之爭執，顯然違反適時提出主義之要求，亦應受前 開確定判決及裁定之拘束與遮斷，而不得再為主張。 ㈢被告寄予原告通知債權讓與之存證信函，借款金額係記載為 960,000 元，與臺中高分院第387 號確定判決理由認定之金 額為800,000 元不符，且其僅單單載稱「利息、遲延利息、 違約金及費用」等語，並不符合債權讓與通知之內容應「明 確」與「特定」之原則，是該債權讓與之通知效力，應僅及 於系爭抵押債權本金800,000元之部分，而「利息、遲延利 息、違約金及費用」部分，並不發生債權讓與之效力。爰依 強制執行法第14條第2項規定提起本訴，並聲明：確認被告 就附表所示之土地，於100年10月25日向埔里地政所為100年 埔資字第108370號之抵押權所擔保本金800,000元之利息、 遲延利息及違約金均不存在；被告所執系爭拍抵裁定，就附 表所示之土地抵押債權本金800,000元之利息、遲延利息及 違約金部分，均不得聲請強制執行。
二、被告則抗辯略以：
㈠系爭抵押權設定之清償日期為86年8 月26日，其債權請求權 期間為86年8 月27日至101 年8 月26日，惟因101 年8 月26 日為星期日，依民法122 條之規定，本件系爭抵押債權之請 求權消滅時效，應延至次日之101 年8 月27日屆滿，而被告 係於101 年8 月23日郵寄聲請狀向本院聲請強制執行，並由 本院收發室於101 年8 月27日收文，則被告之請求權並未因 時效而消滅。
㈡許陳昭蕊於89年間聲請行使系爭抵押權，請求抵押債務人清 償借款之本金、利息、遲延利息、違約金、費用等債權，經 本院核發系爭拍抵裁定及確定證明書，再向本院聲請強制執 行拍賣系爭土地，經本院以89年度執字第3197號受理在案， 本件系爭抵押債權請求權之時效，於89年間因聲請法院強制
執行之行為而中斷，並須重新起算。
㈢被告又於100 年10月28日與101 年3 月1 日、5 日連續以存 證信函通知原告有關債權讓與之情形，內容包括債權內之擔 保債權總金額960,000 元、利息、遲延利息及違約金等，且 原告林健雄亦於101 年4 月30日簽訂「債權債務確認證明書 」，再次承認被告具有系爭抵押債權及該債權所生之一切權 利，並保證負責催告系爭土地第二順位抵押權人郭錦堃塗銷 抵押權登記，系爭抵押債權業因原告林健雄之承認，發生時 效中斷之效力，故系爭抵押債權之請求權（包含利息、遲延 利息與違約金）之時效認定期間，應自原告林健雄承認時從 行起算，亦即被告就系爭土地所設定之系爭抵押權與擔保之 系爭債權及從屬利益，均未因時效而消滅，並聲明：原告之 訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠1944土地，面積5930平方公尺，為林健雄（贈與取得，原為 林許順美分割繼承取得）、林健榮（分割繼承取得）共有， 應有部分各1/2 。
㈡630 土地，面積5220平方公尺，原為林健雄、林健榮、林健 昌、林健興共有，均因分割繼承取得，應有部分各1/4 。嗣 經系爭執行事件拍得價金1,506,300 元，且已核發權利移轉 證書予拍定人談崔景文，並經本院依法塗銷其上之抵押權登 記在案。
㈢依臺中高分院第387 號確定判決理由已認定由林坤山（87年 6 月7 日過世）於86年5 月27日（登記日期為86年5 月29日 ）為其本人之債務設定債權金額960,000 元、存續期間86年 5 月27日至86年8 月26日之抵押權予許陳昭蕊，其實際之債 權金額為800,000 元，且係由訴外人郭錦堃代書辦理。 ㈣許陳昭蕊於100 年10月12日簽立債權讓與證明書將上開抵押 權讓與被告，並於100 年10月19日向地政機關辦理抵押權移 轉登記手續，登記日期為100 年10月25日。 ㈤被告於101年8月27日以系爭拍抵裁定，聲請強制執行系爭抵 押債權。
㈥原告等人已於臺中高分院第26號裁定程序中，就系爭抵押權 所擔保之債權等請求權，行使時效抗辯，被告並未提出爭執 。
四、爭執事項：
㈠系爭抵押債權關於利息、遲延利息及違約金之記載，是否業 經訴外人許陳昭蕊與原告等父親林坤山雙方之意思表示合致 而成立？
㈡若認有第1 項之雙方意思表示合致成立時，系爭抵押權所擔
保債權800,000 元之利息、遲延利息及違約金等請求權，是 否已因主債權之時效屆滿，而有民法第145 條第2 項之適用 ？
㈢縱認系爭抵押權所擔保債權800,000 元之利息、遲延利息及 違約金等請求權尚未罹於時效時，依被告於101 年8 月27日 向本院所提之民事聲請拍賣抵押物（執行）狀中關於「聲請 強制執行之內容」記載，是否已屬捨棄「遲延利息」之請求 ？又違約金之約定，有無民法第252 條行使酌減之必要？五、本院之判斷：
㈠查兩造於本院101 年度訴字第358 號判決（下稱本院第358 號判決）審理中，對於林坤山曾簽發本院第358 號判決卷附 面額800,000 元本票一情並不爭執（見本院第358 號卷第18 8 頁），經比對系爭抵押權設定契約書林坤山之簽名，與上 開本票發票人林坤山之簽名大致相符（見本院卷第61頁、本 院第358 號卷第52頁），故可認定系爭抵押權設定契約書為 真正。而系爭土地之抵押權設定契約書，係由債務人即林坤 山以其所有之系爭土地為債權人即許陳昭蕊設定960,000 元 之抵押權以擔保林坤山對許陳昭蕊之本金以及利息、遲延利 息、違約金等費用之債務，抵押權設定書上並有林坤山印鑑 ，以及林坤山之親筆親名，足證林坤山於系爭土地設定抵押 權之時，對許陳昭蕊為系爭債權之債權人已知之甚明，又林 坤山嗣於89年5月30日簽發系爭本票、86年5月31日簽立收據 （下稱系爭收據，見本院第358號卷第105頁）作為收受借款 之證明，依系爭本票、系爭收據簽立日期在系爭抵押權設定 後觀之，亦徵林坤山與許陳昭蕊就系爭借款債權及系爭抵押 權之成立確有合意及金錢交付之事實，臺中高分院第387號 判決亦因此認為林坤山與許陳昭蕊合意成立系爭借款債權及 系爭抵押權（見臺中高分院第387號卷第128至第128頁背面 ），並判決原告林健雄、林健興、林健昌提起之確認土地抵 押權不存在之訴敗訴確定，故應肯認系爭抵押債權關於利息 、遲延利息及違約金之約定，業經許陳昭蕊與林坤山雙方之 意思表示合致而成立。原告主張系爭抵押權於86年5月27日 約定利息、遲延利息及違約金時，許陳昭蕊並不在場，林坤 山亦不知情，故該抵押債權關於利息、遲延利息及違約金之 約定並不成立等節，自不足採。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定；以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之 終止，為期間之終止。期間不以星期、月或年之始日起算者 ，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間 之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以
其月之末日，為期間之末日；於一定期日或期間內，應為意 思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念 日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。民法第125 條 、第121 條及第122 條定有明文。查許陳昭蕊與林坤山約定 系爭抵押債權之清償日期均為86年8 月26日，有系爭執行事 件卷附土地登記第二類謄本可參（見系爭執行卷第15至19頁 ），系爭抵押債權之清償請求權應自86年8 月26日起算請求 權期間。因系爭抵押債權請求權以年定期間，且起算日非年 之始日，則系爭抵押債權之15年請求權時效本應至101 年8 月25日期滿，惟該日為星期六，與翌日為星期日均為休假日 ，故依民法第122 條，系爭抵押債權之15年請求權時效應延 至101 年8 月27日方屆滿。本件被告乃於101 年8 月27日聲 請系爭執行事件，有系爭執行事件卷附民事聲請拍賣抵押物 （執行）狀上本院收文章可稽（見系爭執行事件卷第3 頁） ，則被告乃係於系爭抵押債權之15年請求權時效之末日聲請 強制執行，並未逾越15年請求權時效之規定，原告主張系爭 抵押債權已罹於15年請求權時效，自不足採。 ㈢按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉 於受讓人；主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，為民 法第146 條本文、第295 條第1 項本文所明定。查本件系爭 抵押債權確實存在，且系爭抵押債權於許陳昭蕊讓與被告後 ，經被告將債權讓與通知合法送達原告林健雄、林健榮、林 健昌（另原告林健興部分亦已收受債權讓與通知，有系爭執 行事件卷附中華郵政掛號郵件收件回執可佐），系爭抵押債 權之債權讓與對於原告發生效力，則除系爭抵押債權之本金 外，其他利息、遲延利息及違約金等登載於土地登記第二類 謄本上之從屬權利，亦隨同移轉予受讓人即被告，並無不明 確之情形，原告主張被告將系爭抵押債權之債權讓與通知原 告違反明確、特定而不生債權讓與效力等等，均不足採。 ㈣按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而 消滅。民法第126 條定有明文。而遲延利息亦為利息，縱將 遲延利息解為賠償因債務人給付遲延所生相當利息之損害， 亦應有民法第126 條所定5 年短期消滅時效之適用（最高法 院73年度台上字第2383號判決參照）。查本件被告乃於101 年8 月27日聲請系爭執行事件，已如上述，則系爭抵押債權 尚未罹於15年請求權時效，惟系爭抵押債權之利息及遲延利 息應不得重複請求，而系爭抵押債權約定清償日係86年8月 26日，清償日後之利息即為遲延利息，被告固請求自86年5 月26日至103年1月15日止之利息，然86年8月26日清償期後
之利息，已依遲延利息計算，不得重複請求，86年8月26 日 前之利息業已罹於5年請求權時效期間，被告對於系爭抵押 債權之利息已無請求權。另關於遲延利息部分亦應適用5年 之短期請求權時效規定，僅能請求於被告101年8月27日聲請 強制執行日回溯5年即自96年8月28日起之遲延利息。復按， 約定利率，超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息， 無請求權，為民法第205條所明定。查系爭抵押債權約定之 遲延利息為每百元日息1角，換算年利率高達36.5%，顯然超 過年息20%，故依民法第205條之規定，被告對於超過年息20 %計算之遲延利息部分，亦無請求權。
㈤按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。故本件有關違約 金之約定，自應視為損害賠償額預定性之性質。按約定之違 約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明 文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及 當事人所受損害情形以為斟酌之標準（最高法院79年度台上 字第1915號判例參照）。惟違約金是否過高，乃事實問題， 應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應依一般客 觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能 如期履行時，債權人可得享受之利益，以為酌定之標準。經 查：本件原告係向許陳昭蕊借款，被告以原告未於期限內清 償系爭抵押債權，造成被告無法利用該金額所造成之損失， 然原告與許陳昭蕊就系爭抵押債權尚以系爭土地設定抵押權 擔保，並另約定利息及遲延利息，以目前社會經濟狀況游資 充沛，銀行定期存款利率甚低（僅年息3%左右，未及法定利 息年息5%），被告並未提出因原告未依約履行還款所造成之 具體損害為何，並參酌本件系爭抵押債權約定逾期清償之違 約金為每百元日息1 角，換算年利率高達36.5% ，且另約定 有利息每百元日息2分、遲延利息每百元日息1角，換算年利 率分別為7.3%及36.5%，即令遲延利息最高不得高於民法第 205 條最高利率之限制，即雖以年利率20%計算，二者相加 ，則總利率高達56.5%，如逕以上開違約金為強制執行，不 啻以此方式謀取超出最高20%利率近二倍之利息，故原告主 張被告有以高額之違約金聲請強制執行之情事，請求予以酌 減，尚屬有據。本院審酌現今一般社會經濟狀況，及原告未 依約如期清償借款，並考量原告若能如期履行債務時，被告 可得享受之一切利益等情，堪認實有酌減違約金之必要，本
院認系爭抵押債權之違約金應酌減為年息5%為適當。 ㈥此外，被告雖於聲請系爭強制執行事件時，未將遲延利息列 入聲請執行之內容，然其已依本院民事執行處103 年1 月15 日投院裕101 年度司執義字第18968 號函，於103 年1 月24 日提出陳報債權計算書狀，並列入遲延利息之請求（見系爭 執行事件卷第368 頁及第390 至391 頁），被告顯然並未捨 棄遲延利息之請求。再者，臺中高分院第26號裁定及第387 號判決，乃分別就被告聲請本票裁定之執行事件及系爭抵押 債權存否之爭議為審酌，前者因本票上並未約定利息、遲延 利息及違約金；後者則僅僅針對系爭抵押債權存否之判斷， 均未涉及系爭抵押債權之利息、遲延利息、違約金進行實質 認定，被告於臺中高分院第26號裁定及第387號判決審理中 ，未就利息、遲延利息、違約金存否及有無逾越請求權時效 為爭執，亦事理之當然，與適時提出主義無涉，併此敘明。六、綜上所述，被告就系爭抵押債權本金800,000 元聲請系爭執 行事件並未罹於15年請求權時效，惟關於利息部分已罹於5 年時效規定，且僅能請求自96年8 月28日起，依年息20% 計 算之遲延利息，而約定之違約金高，應以年息5%作為違約金 計算之基準為適當，從而，原告依強制執行法第14條第2 項 之規定，請求確認被告就系爭抵押權所擔保本金800,000 元 ，超過自86年8 月26日起至清償日止，按年息5%計算之違約 金之債權不存在；及被告就系爭抵押權所擔保本金800,000 元之利息及超過自96年8 月28日起至清償日止，按年息20% 計算之遲延利息之債權請求權不存在；系爭執行事件，被告 所執系爭拍抵裁定，就系爭抵押債權本金800,000 元之利息 、超過自96年8 月28日起至清償日止，按年息20% 計算之遲 延利息及自86年8 月26日起至清償日止，按年息5%計算之違 約金部分，不得強制執行，為有理由，應有准許。逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於 本件判決結果無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 林儀芳
附表
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│編│ 土 地 坐 落 │面積 │權利│所有權人 │
│號│ │（平方│範圍│ │
│ │ │公尺）│ │ │
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│1 │南投縣仁愛鄉○○段000地號 │5220 │全部│林健雄、林健│
│ │ │ │ │昌、林健興、│
│ │ │ │ │林建榮應有部│
│ │ │ │ │分各1/4。 │
├─┼─────────────┼───┼──┼──────┤
│2 │南投縣仁愛鄉○○段0000地號│5390 │全部│林健雄、林健│
│ │ │ │ │榮應有部分各│
│ │ │ │ │1/2。 │
└─┴─────────────┴───┴──┴──────┘