臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第434號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林光裕
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第589 號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪
之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定
由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
林光裕施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
林光裕基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 3 年7 月16日下午2 時許，在南投縣國姓鄉某產業道路旁， 以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施 用甲基安非他命1 次；又另基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於同月17日下午1 時許，在同鄉○○路000 號案外人吳 振基住處內，以將海洛因放入針筒內注射之方式，施用海洛 因1 次。嗣於同月17日下午3 時50分許，警方持本院核發之 103 年聲搜字第254 號搜索票，前往上述吳振基住處內對吳 振基執行搜索時林光裕在場，林光裕於前揭施用甲基安非他 命及海洛因之犯行未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主 動向警方自白前揭施用甲基安非他命及海洛因之犯行，同時 自行將其施用海洛因所餘之如附表編號1 所示之物及其所有 、供其施用海洛因所用之如附表編號2 所示之物交與警方查 扣，復於同日下午5 時45分許，為警經其同意後採集尿液送 驗，結果呈甲基安非他命及海洛因之代謝物嗎啡陽性反應， 因而查獲並接受裁判。
二、證據名稱：
㈠被告林光裕於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時之自 白。
㈡本院103年聲搜字第254號搜索票影本1份。 ㈢南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表影本1份。
㈣南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表1份。 ㈤中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為103 年8 月1 日、實驗編號為0000000 號之尿液檢驗報告1 份。 ㈥衛生福利部草屯療養院103 年8 月6 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書1 份。
㈦南投縣政府警察局扣押物品清單2 份及臺灣南投地方法院檢 察署扣押物品清單1份。
㈧扣案物照片1 張。
㈨扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑之理由：
㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯 經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行 為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒 癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察 、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其 第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以 後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、 勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修 正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最 高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告林 光裕曾於88年間因施用第二級毒品案件，經依本院88年度毒 聲字第1315號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之 傾向，於89年1 月19日執行完畢釋放；又於該觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內之93年至94年間，因連續施用第一級、 第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第234 號分別判處有 期徒刑9 月、4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完 畢釋放雖已逾5 年，惟被告在該觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說 明，本案被告施用毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條 第3 項所指「5 年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理 。
㈡又按甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款、第1 款所定之第二級、第一級毒品，不得非 法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪、同條第1 項之施用第一級毒 品罪。被告持有第二級、第一級毒品之低度行為，應分別為 其施用第二級、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應 予分論併罰。
㈣另按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑 ，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定 ，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘 刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋 之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪 徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒 刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完 畢之效力。亦即刑法第79條之1 規定，係放寬假釋應具備「 最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察 與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法 第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘 其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而 在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後5 年內 之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件 相符，仍應論以累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議 決議參照）。被告前於91年間因偽證案件，經本院以92年度 投刑簡字第60號判處有期徒刑6 月、緩刑3 年確定（下稱第 1 案），復於94年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第25 0 號判處有期徒刑1 年10月確定（下稱第2 案），再於94年 間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第 234 號分別判處有期徒刑9 月、4 月，定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第3 案），上揭第1 案之緩刑遂經本院以94年 度撤緩字第41號裁定撤銷確定，於94年6 月3 日入監接續執 行上述第1 案至第3 案，於96年4 月4 日縮短刑期假釋出監 ，至97年5 月13日假釋期滿。詎其於假釋期間之97年間又因 施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第459 號分別判處有期徒刑10月、5 月確定（下稱第4 案），前開 假釋因而遭撤銷，留有殘刑1 年1 月又9 日；再於97年間因 施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱 彰化地院）以97年度訴字第1698號分別判處有期徒刑9 月、 5 月確定（下稱第5 案）；及於97年間因竊盜案件，經彰化 地院以97年度易字第1249號判處有期徒刑10月確定（下稱第 6 案）；另於97年間因3 件施用第一級毒品案件，分別經彰 化地院以97年度訴字第2984號、97年度訴字第2397號、97年 度訴字第3153號判處有期徒刑7 月、7 月、7 月確定（下稱 第7 案、第8 案、第9 案），又於97年間因5 件竊盜案件， 經本院以98年度審易字第23號分別判處有期徒刑5 月、5 月 、7 月、7 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下 稱第10案）。而上揭第4 案至第6 案經彰化地院以98年度聲
字第983 號裁定定應執行有期徒刑2 年6 月確定，上揭第7 案至第9 案則經彰化地院以98年度聲字第984 號裁定定應執 行有期徒刑1 年6 月確定。於97年9 月15日入監接續執行上 開殘刑1 年1 月9 日及第4 案至第10案（殘刑之執行期間至 99年6 月9 日止，第4 至6 案應執行有期徒刑2 年6 月之執 行期間至101 年3 月14日止，第7 至9 案應執行有期徒刑1 年6 月之執行期間至102 年9 月14日止，第10案之執行期間 至104 年5 月14日止）後，於102 年7 月22日又縮短刑期假 釋出監，至104 年1 月20日假釋期滿等情，有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐。揆之上開說明，雖本件被告係 於第二次假釋期間內犯罪，惟因第1 案至第3 案之殘刑已於 99年6 月9 日執行完畢、第4 至6 案已於101 年3 月14日執 行完畢，距本件犯行未滿5 年，仍屬刑法第47條第1 項之「 受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 」，而為累犯，應分別加重其刑。檢察官認未構成累犯，尚 有誤會，附此敘明。
㈤刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知 悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為 犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公 務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發 生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發 生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台 上字第1634號判例意旨參照）。經查，警方於103 年7 月17 日下午3 時50分許，係持本院核發之103 年聲搜字第254 號 搜索票，前往案外人吳振基上揭住處欲對吳振基進行搜索， 斯時被告恰巧在場，被告隨即自行將如附表所示之物交付警 方，並自白上揭施用海洛因及甲基安非他命犯行，而在被告 交付上揭物品及自白前，並無任何跡證足認被告有本案施用 第一、二級毒品犯行，此有被告之警詢筆錄可證，核屬對未 發覺之犯罪，自首並接受裁判，本院核本案案發情節及犯後 態度等一切情狀，認為就其所犯之2 罪，均合依刑法第62條 前段規定，分別減輕其刑，並與前述加重事由先加重後減輕 之。
㈥爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行 ，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身 健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒 品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害 他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪 刑部分諭知易科罰金之折算標準。
㈦扣案如附表編號1 所示之海洛因，係被告施用所餘之物，且 為第一級毒品，業據被告供承在卷，亦經鑑定屬實，有上開 鑑驗書可證，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定沒收銷燬之，而用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹 該海洛因，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，故其上沾附 海洛因無從析離，應併予沒收銷燬之，至因送鑑用磬之部分 海洛因既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告；扣案之注射 針筒1 支，係被告所有且供其犯施用第一級毒品罪所用之物 ，業據其供承在卷，而因其上所沾附之海洛因量微無從析離 ，應整體認係第一級毒品，爰亦依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項。
㈡毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項、第18條第1 項前 段。
㈢刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前 段。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由 向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
刑事第二庭 法 官 廖慧娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭勝華
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 1 │第一級毒品海洛因 │1 包（驗餘淨重0.0469公克，│送驗淨重0.0500│
│ │ │含用以盛裝之包裝袋1 只） │公克 │
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│ 2 │殘留第一級毒品海洛因之│1 支 │ │
│ │注射針筒 │ │ │
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附錄：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。