臺灣臺東地方法院民事簡易判決 103年度東簡字第141號
原 告 侯宛君
被 告 楊惠茹
侯武成
董朝琴
侯武雄
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國103年9月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺東縣成功鎮○○段○○○地號土地，權利範圍為全部，於民國六十一年一月二十日以臺東縣成功地政事務所成地字第○○○一五九號所設定，擔保債權總金額為蓬萊稻谷陸仟台斤之抵押權登記，於辦理被告楊惠茹、侯武成及訴外人侯明煌之繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：伊為坐落臺東縣成功鎮○○段000 地號土地（下 稱系爭土地）之共有人，權利範圍為5 分之1 ，系爭土地於 民國61年1 月20日由訴外人即債務人張胡明生以臺東縣成功 地政事務所字號61年成地字第000159號，為訴外人王月桂設 定擔保債權總金額為蓬萊稻谷6,000 台斤，存續期間自61年 1 月14日起至64年1 月14日止，義務人為張胡明生之抵押權 （下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權擔保債權（下稱系爭債 權）之請求權迄今已逾15年未行使而罹於時效，且其後5 年 抵押權人亦未實行系爭抵押權，故系爭抵押權亦歸於消滅， 而被告為系爭債權及系爭抵押權之繼承人，是爰依民法第76 7 條第1 項前段訴請被告於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押 權登記等語。並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未向本院提出書狀作何聲明 或陳述。
四、得心證之理由：
ꆼ經查，原告主張之事實，業據其提出與所述相符之土地登記 謄本、地籍圖謄本、戶籍登記簿、繼承系統表、戶籍謄本為 證（本院卷第2 至8 、21至31、35至37、44至45頁）。而被 告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦 未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第436 條第2 項準用同 法第280 條第3 項前段、第1 項之規定，應視同自認，是堪 認原告之主張為真實。
ꆼ按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第 767 條第1 項中段、第821 條前段分別定有明文。次按請求 權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、 第880 條分別定有明文。第按因繼承於登記前取得不動產物 權者，非經登記不得處分其物權，民法第759 條亦有明定。 末按抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而消滅， 惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承 人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得 准許為塗銷登記，臺灣高等法院81年11月6 日（81）廳民一 字第18571 號民事法律問題座談會研究意見可資參照。 ꆼ查系爭抵押權人王月桂於80年8 月9 日死亡，而其繼承人為 其配偶即訴外人侯明煌、其養女即被告楊惠茹及其養子即被 告侯武成；嗣侯明煌於92年9 月6 日死亡，由繼承人即其配 偶董朝琴、其子即被告侯武雄及其養子即被告侯武成繼承， 有戶籍登記簿、繼承系統表及戶籍謄本附卷可查。又系爭抵 押權存續期間為自61年1 月14日起至64年1 月14日止，有系 爭土地登記謄本在卷可稽，本件原告雖未陳明系爭債權請求 權約定之清償期起算時點，衡情債權人至遲於抵押權存續期 間屆滿時，應得行使其債權請求權，堪認王月桂至遲於64年 1 月15日起已得行使系爭債權請求權，然因其15年未為行使 ，故系爭債權請求權至遲於79年1 月15日罹於消滅時效；又 其後5 年內王玉桂、侯明煌及被告復未於實行系爭抵押權， 則系爭抵押權至遲亦於84年1 月15日因逾除斥期間而消滅。 再系爭抵押權雖因除斥期間經過而消滅，然就系爭土地之設 定登記未經塗銷，則對系爭土地所有權人即原告之所有權自 有妨害，故原告本於其所有權請求被告塗銷系爭抵押權登記 ，應屬有據。復以，王月桂係於系爭抵押權消滅前之80年8 月9 日死亡，則訴外人侯明煌、被告楊惠茹及侯武成均係於 系爭抵押權消滅前即因繼承而取得系爭抵押權，且未辦理繼 承登記，揆諸上開說明，自應先辦理繼承登記後，始得塗銷 系爭抵押權；而被告董朝琴、侯武雄及侯武成雖於繼承開始 前，其等繼承訴外人侯明煌之抵押權部分即已消滅，而無可 得處分之抵押權存在，然其等繼承侯明煌應先辦理繼承登記 後，並塗銷系爭抵押權之義務，是其等應辦理侯明煌之繼承 登記後，塗銷系爭抵押權。從而，原告本於系爭土地所有權 人之地位，依民法第767 條第1 項中段之妨害除去請求權， 請求被告將系爭抵押權登記於辦理王月桂繼承人之繼承登記
後，再予塗銷，即屬有據，應予准許。
四、本件判決被告應將抵押權登記於辦理繼承登記後再予塗銷， 係命被告為一定之意思表示，非為財產上之給付，性質上本 不適於為假執行，且依強制執行法第130 條第1 項之規定， 上開判決於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告 將來如獲勝訴判決確定時，亦不生執行困難之情形，是本院 自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權宣 告假執行之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
臺東簡易庭 法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 凌浚兼