臺北高等行政法院判決
103年度訴字第336號
103年10月9日辯論終結
原 告 黃耀麟（如附表所示11名原告之被選定當事人）
黃景妹（如附表所示11名原告之被選定當事人）
上 一 人
訴訟代理人 張金盛律師
被 告 桃園縣政府工務局
代 表 人 江南志（局長）
訴訟代理人 劉士昇 律師
上列當事人間徵收補償事件，原告不服桃園縣政府中華民國103
年1 月17日府法訴字第1030016055號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時被告代表人為朱惕之，嗣於訴 訟繫屬中變更為江南志，有桃園縣政府民國103 年7 月31日 府人力字第10301828627 號令附卷可佐（本院卷第69頁）， 並由新任代表人江南志具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。㈡按行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行 政法院認為適當者，不在此限。（第3 項）有下列情形之一 者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求 雖有變更，但其請求之基礎不變。」查本件原告103 年3 月 5 日起訴時，起訴聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷 。二、被施設寬頻管道之中壢市○○○段○○○段218-10地 號土地，被告應依法徵收補償，若不擬依法徵收補償，請命 被告將其遷移至其它道路。三、訴訟費用由被告負擔。」（ 本院卷第6 頁背面）；其訴訟類型及請求權基礎為何，原告 之訴狀尚有未明，經本院函請補正說明（本院卷第48頁）， 原告以103 年7 月15日準備書狀（本院卷第50頁）、103 年 10 月2日言詞辯論意旨狀（本院卷第83頁）變更訴訟類型及 變更追加訴之聲明；嗣以103 年10月3 日（本院103 年10月 6 日收文，見本院卷第93頁）辯論意旨狀變更追加聲明為： 「一、被告應給付原告黃輝麟、黃煙麟、黃耀麟、湯黃衡妹 、黃景妹、黃建華、黃建銘、黃麗庭、湯乾源、湯乾裕、湯 乾添等新台幣（下同）98,648,000元，並自起訴狀副本送達 翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。二、訴訟費
用由被告負擔。備位聲明：一、被告應按年給付原告2,180, 640 元，至設置於桃園縣中壢市○○○段○○○段218-10及 同段218-64地號內寬頻管道設施拆除為止。二、訴訟費用由 被告負擔。」原告之聲明雖有變更，但請求之基礎事實乃被 告在原告所有之土地施設寬頻管道，變更前後不變，合於前 揭規定，爰予准許。
二、事實概要：緣原告於102 年9 月2 日向桃園縣政府陳情表示 其未經同意即擅自於原告所有桃園縣中壢市○○○段○○○ 段218-10地號土地（下稱系爭土地）設置寬頻管道，侵害其 土地所有權人之權益，經被告以102 年9 月25日桃工土字第 1020064835號函復（即系爭函）略以：「說明：…二、查旨 揭地號土地使用分區登記為『道路用地( 中壢平鎮都市擴大 修訂計畫，…』，符合市區道路條例第2 條所稱市區道路範 圍…三、…本府所轄管『寬頻管道』…，產權屬公有，得為 市區道路附屬工程。四、供公眾使用之現有道路設置供公共 使用之道路附屬設施，符合市區道路條例意旨，故本府歉難 補償。」原告不服，提起訴願，經訴願機關以系爭函核非行 政處分及系爭土地尚無徵收處分存在，且土地徵收之核准為 內政部，作成不受理決定，原告遂提起本件行政訴訟並為訴 之變更及追加，提起行政訴訟法第8 條一般給付訴訟。三、原告主張：
㈠系爭土地為原告等所有，被告未徵得原告同意，亦未辦理徵 收補償，即於系爭土地施設寬頻管道，為兩造不爭執之事實 ，被告之擅自施設寬頻管道，已侵害原告地下權利之行使， 嚴重侵害原告權益。按「…主管機關對於既成道路或都市○ ○道路，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨害土地權 利人對其權利之行使，生損害，形成其個人特別之犧牲，自 應享有相當補償之權利…」司法院釋字第440 號著有解釋， 自可遵循。是依司法院釋字第440 號解釋，本件為公法上原 因發生補償給付之請求權及補償給付之義務。被告已設施寬 頻管道於系爭土地下，補償之請求權及補償給付義務均已發 生，存在於兩造之間。次按民法第821 條規定「…回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。本件被告依法 行使公權利，致人民之財產遭受損失，原告暫不請求回復原 狀，但依司法院釋字第440 號解釋，請求被告予以補償。 ㈡按行政院85年11月15日台85內40498 號函，為因應司法院釋 字第400 號解釋，其文內述明：「既成道路符合行政法院45 年第8 號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法 徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。」 次按監察院糾正案文：「( 一) 在網際網路技術及應用迅速
發展的趨勢下，寬頻建設乃各先進國家資訊通訊發展之重要 環節…( 四) 內政部94年7 月25日台內營字第0940083894號 函示略以：「寬頻管道為收容行動電話、固網、有線電視、 軍警通訊、交通號誌等相關光纖管路設施，係由政府興建， 產權屬公有，可避免道路重複挖掘，有助道路維護管理，得 為市區道路附屬工程。」…( 七) 寬頻管道建置計畫為行動 Ｍ臺灣計畫分項計畫之一，係建構連接環島骨幹網路，經臺 北、臺中及高雄都會骨幹網路，並以各都會區或特殊地區為 主要推動區域之基礎建設，再漸次普及全國，由直轄市及縣 市政府結合業者需求，以公共建設經費建置6,000 公里寬頻 管道，提供固定網路、有線電視及行動電信業者等承租，舖 設光纖。」（本院卷第40頁以下）由上述節錄可知，寬頻管 道建置計畫絕非為供公眾通行而作道路之改善與養護，其為 政府投入巨大建設經費有關國家資訊通訊發展之重大基礎建 設，寬頻管道由政府興建，產權屬公有，再由地方政府及其 他機關提供固網、有線電視及行動電話等業者承租，進而舖 設寬頻線路，是被告既屬意於系爭土地上施設寬頻管道，就 應以國家公益需要興辦交通事業之原由，主動依土地徵收條 例第3 、3-1 、3-2 、10、11、13條規定，擬具詳細徵收計 畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計 畫圖，送由核准徵收機關核准。至於被告認為「內政部補助 各機關辦理寬頻管道建置計畫執行要點」，僅係內政部為補 助各受補助機關辦理寬頻管道建置計畫之申請、審查、經費 核撥、執行進度管考及督導查核執行績效需要，所訂定之規 定，顯非土地所有權人請求徵收補償之法令依據云云，惟系 爭執行要點既供建置計畫之申請、審查、經費核撥、執行進 度管考及督導查核執行績效，自為各受補助機關遵照辦理， 除各受補助機關為直接關係者外，土地所有權人為間接關係 者，同有適用，故被告所執抗辯孰無可採。
㈢被告將公有寬頻管道建置於系爭未取得私地上，並以之作為 生財工具，已涉及不當得利之返還。按市區道路條例第1 條 ：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措 ，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律。」、 同法第10條：「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」 及土地法第14條第1 項第5 款：「公共交通道路土地不得為 私有，已成為私有者，得依法徵收之。」因此其若建置於私 地仍需先取得土地，此即何以前開「內政部補助各機關辦理 寬頻管道建置計畫執行要點」要明確規範施作於政府已開闢 未徵收之道路者，其衍生土地徵收及補償費由各申請機關自 籌經費辦理。被告答辯狀以市區道路條例第2 、3 、4 、16
條規定及上述內政部94年7 月25日函示，自認於系爭土地埋 設寬頻管道並無違誤，惟查該2 、3 、4 、16條文並無凡市 區道路附屬工程均可不經取得建置於私地之規定，而被告逕 將公有寬頻管道建置於系爭未取得私地上，並以之作為生財 工具，已涉及不當得利之返還。
㈣關於補償：
1.系爭土地面積原為649 平方公尺，至103 年6 月5 日分割成 218-10地號面積572 平方公尺、218-84地號面積77平方公尺 （本院卷第97、98頁土地登記簿謄本），故關於金額之計算 應依分割前649 平方公尺而非依分割後572 平方公尺而非依 計算。
2.先位聲明係請求依系爭土地之公告現值予以補償。查公告現 值常與市○○○段差距，政府辦理徵收時經常以公告現值加 計4 成左右徵收，本件原告僅請求依公告現值補償。計算方 法：649 ㎡x152,000＝98,648,000元 3.備位聲明：如被告所設寬頻管道，於將來有拆除之計畫，則 原告請求計至拆除日止，按年補償依土地法第97條及平均地 權條例第16條計算之損害金，亦即相當於被告之不當得利金 額。計算方法：公告地價：42,000元/ ㎡，申報地價：公告 地價x0.8＝33,600元。依土地法第97條計算每年之損害金如 下：649 ㎡申報地價10% ＝649x33600x0.1 ＝2,180,640 元 。
㈥綜上，提起本件行政訴訟等語。聲明求為判決：「先位聲明 ：一、被告應給付原告黃輝麟、黃煙麟、黃耀麟、湯黃衡妹 、黃景妹、黃建華、黃建銘、黃麗庭、湯乾源、湯乾裕、湯 乾添等98,648,000元，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日 止按週年利率5 ％計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。 」、「備位聲明：一、被告應按年給付原告2,180,640 元， 至設置於桃園縣中壢市○○○段○○○段218-10及同段218- 64地號內寬頻管道設施拆除為止。二、訴訟費用由被告負擔 。」
四、被告則以：
㈠本件原告起訴不合法，且不能補正，請准依行政訴訟法第10 7條第1項第10款之規定，裁定駁回原告之訴： ⒈按課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之 法令上依據，始為相當，倘法令僅係規定行政機關之職權行 使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利 ，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政 機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於依法 申請之案件。此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，
僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說 明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分， 人民對之即不得提起課予義務訴訟。
⒉系爭函文僅係就原告陳情事項所為之查復，說明於供公眾使 用之現有道路設置供公共使用之道路附屬設施，符合市區道 路條例意旨，核屬單純之事實敘述或觀念通知，並未對原告 發生准否徵收補償等法律效果，依前揭規定及說明，自非屬 行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8 款規定決定訴願不 受理，並無不合，原告復訴請撤銷系爭函文及訴願決定，乃 不備起訴要件且不能補正，應以裁定駁回其訴。另原告聲明 ：「…若不擬依法徵收補償，請命被告將其遷移至其他道路 」部分，惟就此原告並未踐行訴願程序，且無公法上請求權 存在，亦應認不備起訴之要件。
㈡被告不同意原告訴之聲明及變更：
按原告起訴聲明所載，其起訴聲明一之部分係撤銷訴訟；另 起訴聲明二後段「若不擬依法徵收補償，請命被告將其遷移 至其他道路」之部分，則似為行政訴訟法第8 條第1 項所定 「請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」之給付訴 訟，而觀諸原告變更聲明所載之內容，對於上開部分均未再 請求，應係撤回上開部分之訴。又原告將撤銷訴訟及課予義 務訴訟，變更及追加為「因公法上原因發生財產上之給付」 之給付訴訟，且其請求權基礎顯有不同，應不合於行政訴訟 法第111 條第3 項第2 款之要件，被告亦不同意原告之變更 及追加，故原告前開變更聲明所為訴之變更及追加，請不予 准許。
㈢原告之變更聲明及其請求權基礎，均有欠缺：原告變更後之 先位聲明及備位聲明，均係請求被告對原告為特定金額之給 付。惟查，本件原告計有黃輝麟等11人，則被告對於原告各 人就應為如何之給付，則未據原告說明。次按原告就其「本 位之聲明之說明」，固表示：「請求依系爭土地之公告現值 予以補償。…政府辦理徵收時經常以公告現值*1.4倍左右徵 收，本件原告僅請求依公告現值補償。」等語。惟查，原告 於原書狀已表示「撤回請求徵收之部分」，則系爭土地既未 經徵收，且原告亦不請求徵收，則原告主張其得直接請求被 告按系爭土地之公告現值予以補償之依據為何，顯非無疑。 原告就被告有何獲取不當得利而致原告受有損害之事實？原 告受有利益與被告受有損害之金額，如何計算不當得利有疑 義，自應由原告舉證並詳為說明之。
㈣原告並無請求被告為徵收補償之公法上請求權： ⒈姑不論本件被告並非土地徵收之核准機關，一般人民亦無請
求國家就其土地予以徵收補償之公法上權利。系爭土地未經 需地機關桃園縣政府依法定程序申請徵收，更未經核准徵收 機關之內政部所為核准處分，被告顯無權限逕行辦理徵收補 償。原告仍執前詞，求為命被告就系爭土地為徵收補償，顯 於法無據，應予駁回。
⒉原告固指稱：「對於既成道路，司法院釋字第400 號作有解 釋…，本案縱為既成道路，被告既須使用且已使用，則應依 法辦理徵收給予補償」、「土地所有權，於其行使有利益之 範圍內，及於土地之上下，法有明文定，是既成道路土地， 縱有公共地役關係，亦僅不能排除公眾通行而已，於其地下 權利之行使，司法院釋字第440 號解釋…被告之擅自設施， 已侵害原告地下權利之行使。」云云。惟查：土地徵收僅有 國家始為徵收權之主體（行政法院24年判字第18號判例參照 ) ，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第57條、 第58條），並無請求需用土地機關向國家申請徵收其所有土 地之公法上請求權。次按憲法第15條關於財產權保障之規定 ，在於直接對抗國家權力之侵害，作為主觀性的防禦權以對 抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受 國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家 權力之侵害。此種防禦性權利，本難作為請求積極作為予以 徵收補償之依據。司法院釋字第400 號解釋，謂「既成道路 符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既 已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利 益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如 因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應 訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」並未為應即予 徵收補償之強制解釋，更難認憲法第15條保障財產權之防禦 性功能，經由該號解釋擴張至積極性受益權功能；且上開解 釋明言「國家依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所 稱之法律，依法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自 不包括該號解釋在內，又其解釋理由亦敘明：「…各級政府 如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦 應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償…」等語，足見 該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向 國家請求土地徵收之法律基礎。故原告主張依司法院釋字第 400 號解釋，被告應辦理徵收補償之請求，並不可採。又原 告主張釋字第440 號解釋亦僅係闡釋財產權保障與犧牲補償 之意旨，並重申「…。至既成道路或都市○○道路用地之徵 收或購買，應依司法院釋字第400 號解釋及都市計畫法第48 條之規定辦理，併此指明。」則同前所述之理，亦非賦予土
地所有權人請求徵收補償之權利。
⒊此外，原告所提出之「內政部補助各機關辦理寬頻管道建置 計畫執行要點」，僅係內政部為補助各受補助機關辦理寬頻 管道建置計畫之申請、審查、經費核撥、執行進度管考及督 導查核執行績效需要，所訂定之規定，顯非土地所有權人請 求徵收補償之法令依據。又原告提出之監察院糾正案文，核 與本案無涉，亦非原告得請求徵收補償之法律上依據。 ㈤被告於系爭土地埋設寬頻管道，並無違誤：查系爭土地位於 桃園縣都市計畫「中壢平鎮都市○○○○○○○ 道路用地」 範圍內，且現況為桃園縣政府轄管之縣道114 號之市區道路 範圍內土地( 中壢市○○路○○路段) ，為供公眾通行使用 之既成道路。故被告於系爭土地埋設寬頻管道，係屬市區道 路附屬工程之行為，符合前開法令規定，於法並無違誤；復 未變更系爭土地供公眾通行使用之性質，並無妨礙原告對其 權利之行使等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴 。
五、查原告起訴時其訴訟類型及請求權基礎訴狀均未具體表明， 經本院通知原告具狀補正說明：「㈠本件訴訟類型為何？訴 訟類型若為行政訴訟法第5 條課予義務訴訟，應具狀說明請 求權基礎；若提起行政訴訟法第8 條一般給付訴訟，則應說 明合於得『直接』行使給付請求權要件。㈡訴之聲明第2 項 『……被告應依法徵收補償…』、『請命被告將其遷移至其 他道路……』之請求權基礎（依據）或得直接行使給付之依 據為何？」等語（本院卷第48頁）。原告具狀陳述依行政訴 訟法第8 條前段及司法院釋字第440 號解釋提起本件訴訟（ 本院卷第51頁），復於103 年9 月22日準備程序期日陳述： 「一、先位聲明之訴訟類型是行政訴訟法第8 條前段，法律 依據為釋字第440 號。二、備位聲明法律依據是一樣的，都 是行政訴訟法第8 條前段，只是假如被告不用，有不用的情 形。」等語（本院卷第65頁）。而原告變更追加提起行政訴 訟法第8 條一般給付訴訟程序合法，爰予准許，已如前一、 ㈡所述。爰就原告主張系爭土地為其等所有，於系爭土地施 設寬頻管道，已侵害原告地下權利之行使，主張依公法上不 當得利之法律關係，請求被告給付如其訴之聲明所示，是否 適法有據？審酌如下。
六、經查：
㈠按「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有 道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所 有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。 」、「市區道路附屬工程，指下列規定而言：一、連接道路
之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞 、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號 誌、管制設施、設備等。三、迴車場、停車場、安全島、行 道樹等。四、無障礙設施。五、經主管機關核定之其他附屬 工程。」、「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第 8 條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任 何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定 ，予以處罰。」，市區道路條例第2 條、第3 條及第16條定 有明文。又市區道路中央主管機關內政部94年7 月25日台內 營字第0940083894號函示；「按『寬頻管道』為收容行動電 話、固網、有線電視、軍警通訊、交通號誌等相關光纖管路 設施，係由政府( 道路主管機關) 興建，產權屬公有，可避 免道路重複挖掘，有助道路維護管理，得為市區道路附屬工 程。」（本院卷第33頁，被證1 ）。
㈡次按公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中， 受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受 利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。公法上不當 得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得 利制度來釐清。參酌民法第179 條不當得利之規定，公法上 不當得利返還請求權須具備：(1) 須為公法上爭議；(2) 須 有一方受利益，他方受損害；(3) 受利益與受損害之間須有 直接因果關係；(4) 受利益係無法律上原因等要件，始足當 之。再按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之 動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成 為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有 權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。 本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認 為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地 ，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權， 但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。 」（最高行政法院45年判字第8 號判例參照）。 ㈢又按市區道路條例第4 條規定：「市區道路主管機關：在中 央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市) 為縣( 市 ) 政府。」桃園縣寬頻管道自治條例第1 條：「為有效管理 寬頻管道、統合市區道路公共設施管線配置、維護交通安全 及市容觀瞻，特制定本自治條例。」、「第2 條：「本自治 條例之主管機關為桃園縣政府工務局。寬頻管道由主管機關 興建之，……」被告為桃園縣寬頻管道主管機關，原告不服 被告之系爭函，列桃園縣政府工務局為被告，核無不合。 ㈣查系爭土地位於桃園縣都市計畫「中壢平鎮都市擴大修訂計
畫（82年7 月17日）- 道路用地」範圍內，且現況為桃園縣 政府轄管之縣道114 號之市區道路範圍內土地（中壢市○○ 路○○路段），有土地使用分區（或公共設施用地）證明書 在卷可憑（本院卷第34頁，被證2 ），且為兩造所不爭執， 可見系爭土地為供公眾通行使用之既成道路，具有公用地役 關係之事實，其使用權及收益權之行使均受有限制；寬頻管 道屬市區道路之附屬工程，則被告於於系爭土地埋設寬頻管 道，合於前揭六、㈠規定，核無不合，並未因此對原告再造 成任何損害；系爭土地行使權利受限制，係因都市○○○○ ○道路用地造成，僅供公眾通行使用，並非因興建寬頻造成 損害；被告於系爭土地埋設寬頻管道，係屬市區道路附屬工 程之行為，不影響道路通行，且符合前開法令規定，具有法 律上之原因，並非無法律上原因，原告主張公法上不當得利 返還請求權，核與要件不符。而原告陳述其先位及備位聲明 之訴訟類型同為行政訴訟法第8 條前段，法律依據均為釋字 第440 號，僅計算方式不同，即先位聲明按公告現值計算， 計98,648,000元；備位聲明則考量寬頻管道將來有拆除之計 畫，故原告請求計至拆除日止，按年補償依土地法第97條及 平均地權條例第16條計算之損害金（即被告之不當得利）， 計2,180,640 元，業據原告陳述明確（本院卷第65、66頁即 103 年9 月22日筆錄、本院卷第93頁即原告言詞辯論意旨狀 （二））。故依上開論述，原告先位聲明及備位聲明均無理 由，均應予駁回。
㈤按「司法院釋字第440 號解釋雖闡明主管機關對於既成道路 或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利 人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之 意旨，然『關於人民權利義務之事項應以法律定之』，為中 央法規標準法第5 條第2 款所明定，且本號解釋理由書並引 據前開司法院釋字第400 號解釋文中『各級政府如因經費困 難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限 籌措財源逐年辦理或以他法補償。』之內容，足見特別犧牲 之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要 是解釋臺北市市區道路管理規則第15條規定對使用該地下部 分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予 合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解 釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故上訴人依 本號解釋作為請求權依據，請求被上訴人為徵收補償，於法 亦有未合。」有最高行政法院96年度判字第859 號判決可資 參照，是原告援引司法院釋字第440 號解釋，請求判決如其 先位聲明及備位聲明，均於法未合。
㈥本件原告係提起行政訴訟法第8 條一般給付訴訟，依行政訴 訟法第8 條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起 一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行 使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機 關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前 ，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。從而 ，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可 或已保證確定之金錢支付或返還。如主張其有公法上之不當 得利之返還請求權，而是項財產之給付，須由行政機關自行 先為核定者，若捨上開合法救濟途徑不為，逕行向高等行政 法院提起一般給付之訴者，其訴即欠缺權利保護之必要，難 認為有理由。是以，原告即便有補償之請求權基礎，就補償 費之申請，應先由原告申請由主管機關審查及核定，而後再 作成准否補償之處分甚明。如原告對該處分不服，應循訴願 程序及課予義務訴訟程序尋求救濟，非得逕行依行政訴訟法 第8 條之規定向行政法院提起一般給付訴訟（最高行政法院 103 年度判字第215 號判決參照）。查本件原告僅提出陳情 ，尚未申請補償，經原告於103 年9 月22日準備期日陳述： 「（法官問原告及訴代：102 年9 月2 日函（受文者；桃園 縣政府）是否有請求補償之意思？（提示訴願卷第88頁）原 告黃景妹：那時候還沒有提到補償，只是跟被告說這個東西 影響到土地所有人的權益，被告馬上就說不給我們補償。」 等語，可見原告並未主張其有何請求權得據以請求補償，其 既未循上開程序即逕行提起本件一般給付訴訟，依前揭說明 即屬欠缺權利保護要件，仍應以判決駁回之，併予敘明。七、綜上所述，原告先位聲明及備位聲明均無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經 本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予 敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判
決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 10 月 23 日 書記官 劉 育 伶
附表：
原告黃輝麟、黃煙麟、黃耀麟、湯黃衡妹、黃景妹、黃建華、黃建銘、黃麗庭、湯乾源、湯乾裕、湯乾添。