最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1476號
抗 告 人 開源營造股份有限公司
代 表 人 王朝源
訴訟代理人 張志明 律師
相 對 人 內政部營建署
代 表 人 曾大仁
上列抗告人因與相對人內政部營建署間聲請停止執行事件，對於
中華民國103年9月12日臺北高等行政法院103年度停字第70號裁
定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件抗告人因參與相對人公開招標之「臺北縣蘆洲市鴨母港 溝整治工程」採購案之競標行為，經臺灣高雄地方法院檢察 署以100年度偵續字第275號、101年度偵字第8786號以抗告 人之代表人王朝源共同違反政府採購法第87條第4項之意圖 影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之 競爭、同條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義或 證件投標之罪嫌作成緩起訴處分在案。相對人以此為由，擬 依政府採購法第101條第1項第2款規定，將抗告人名稱刊登 於政府採購公報，抗告人不服，提出異議，惟異議處理結果 仍維持原處分，抗告人已於民國103年8月向行政院公共工程 委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會）提出申訴，現於 申訴程序中。因原處分之執行，將使抗告人立即蒙受無法於 3年內參加投標之營業損失，形同停業狀態，迫使廠商陷入 繼續維持營業之困難及員工失業之困境；且刊登政府採購公 報，業已限制抗告人營業範圍，易造成一般公司行號或個人 將抗告人列入拒絕往來名單，影響抗告人商譽及營業活動， 且無法累積工程實績，而生難以回復之損害；又抗告人負責 人王朝源雖曾自白犯罪，而獲得緩起訴處分，但相對人不應 以此作為認定抗告人有違反政府採購法第101條第1項第2款 規定之依據，且政府採購法係處罰無參與投標資格廠商借用 有投標資格廠商名義或證件之「借牌投標」行為，而不及於 本身即具有投標資格之廠商借用無投標意願廠商名義或證件 以陪標之行為。且政府採購法第101條第1項第2款應係指借 用事實未經偵查、審判程序之情形，本件抗告人負責人所涉
政府採購案件係經檢察官偵查而予以緩起訴，並非未經偵查 ，原處分依上開規定作成處分，亦有未合。況縱令抗告人有 上開違反政府採購法第101條第1項第2款規定之行為，而應 處以刊登政府採購公報停權處分，依行政罰法第27條規定， 相對人亦應於抗告人遞交投標文件之時即96年7月起或驗收 完畢即99年12月16日起3年內為之，乃相對人遲至103年7月8 日始以原處分通知抗告人，已罹於裁處權時效，是本件抗告 人本案權利存在之蓋然性甚高，且有暫予保全之急迫性，又 停止執行於公益無重大影響，爰依行政訴訟法第116條第3項 規定，聲請在本件行政爭訟確定前，停止原處分之執行。三、本件原裁定以：依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政 府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參 加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷抗告 人之營利事業登記，抗告人仍得本其營利事業登記項目繼續 經營政府機關以外之各項工程；且造成抗告人無法參與其他 公共工程等投標、累積工程實績之營運損害，或一般公司因 此拒絕其往來所受經濟上、商譽上之損害，在一般社會通念 上，非不能以金錢賠償獲得救濟，且抗告人亦未能釋明該金 錢賠償過鉅，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損 害。而依目前本院關於權利暫時保護制度（包括停止執行、 假扣押或假處分）之見解，固有認為應將「保全之急迫性」 與「本案權利存在之蓋然率」作為是否允許停止執行之衡量 因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時 ，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很 明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些，因認暫時權 利保護制度中是否應給予暫時性保護，有關本案權利存在蓋 然性之權衡，乃屬無從迴避之議題。惟因抗告人負責人王朝 源於檢察官偵查時自白犯罪，且依緩起訴處分書所載，與之 合意借牌投標、陪標之振農水泥製品股份有限公司負責人王 朝皇、俊宗興營造股份有限公司負責人陳俊忠亦自白犯罪， 即便日後行政法院審理時，不得僅以緩起訴處分書為證據， 但行政法院如調取前開刑事偵查案卷之相關證據，亦得審酌 該證據憑以認定事實。又依實務見解，因投標廠商另行借用 他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標 公正性，違反政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法 目的，故縱然借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商 家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標， 仍在上開條款所稱借用他人名義參加投標規範之範疇。而政 府採購法第87條增修第5項「意圖影響採購結果或獲取不當 利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑
，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義 或證件參加投標者，亦同。」其增修之立法意旨並非有意自 同法第101條第1項第1款、第2款所規範之情形，經第一審為 有罪判決者，於同條項第6款再行規範，造成同一法條內重 複規範事件本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失 衡之狀態，亦即同法第103條規定若適用第101條第1項第1款 情形，廠商不得投標之期限為3年，若適用第101條第1項第6 款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3年或1年，形 成事物本質上相同之事項而作不同的處理，此乃增修第87條 第5項之後，雖在法條形式上文義形成之現象，當非立法之 本意。基於政府採購法之立法意旨以及平等原則，維持正義 的法秩序，正確適用法律，解釋政府採購法第101條第1項第 1款、第2款所規範之情形，並非同條項第6款所規範之範圍 ，以避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項， 以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及 平等原則。是抗告人主張其本身有投標資格，並非無資格廠 商借用有資格廠商名義投標，非屬政府採購法規範借牌投標 陪標行為及其行為業經檢察官偵查，不應適用政府採購法第 10 1條第1項第2款云云，核與前開實務見解不合。至於抗告 人主張原處分罹於3年裁處權時效一節，經查緩起訴性質上 為附條件之不起訴處分，依100年11月23日修正施行前之行 政罰法第27條第3項規定，裁處權時效自不起訴處分確定日 起算，100年11月23日修正同年月25日施行之行政罰法第27 條第3項更明文規定，自緩起訴處分確定時起算3年裁處權時 效。則本件緩起訴處分係101年4月作成，如以緩起訴確定時 起算裁處權時效3年，相對人於103年7月7日作成原處分，於 翌日通知抗告人，應未罹於3年裁處權時效。抗告人主張自 遞交投標文件之時即96年7月起或驗收完畢即99年12月16日 起算時效，亦與行政罰法第27條第3項規定未合。從而，本 件停止執行之聲請，尚難認有保全之急迫性，亦無法認抗告 人本案權利存在之蓋然率甚高。抗告人聲請停止原處分之執 行，難認為有理由，應予駁回。
四、本院經核原裁定認事用法均無不合，茲就抗告意旨再行補充 論斷如下：（一）「按機關因廠商有政府採購法第101條第1 項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報， 即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第 3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與 公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中 第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正
當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違 反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬 行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。 其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義 務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處 之3年時效期間。」本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會 決議可資參照。依上開決議，本件抗告人因有上開違反政府 採購法第101條第1項第2款規定之行為，而應處以刊登政府 採購公報停權處分，依行政罰法第27條第1項之規定，其裁 處權時效應為3年，原無疑義。再依同條第3項之規定：「前 條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定 或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、 緩刑之裁判確定日起算。」抗告人主張其負責人王朝源雖曾 自白犯罪，而獲得緩起訴處分，但相對人於抗告人有違反行 政法上義務時，依法即得加予處罰，故行政罰法第27條之立 法說明即載明：「一、本條係有關行政罰裁處權時效之規定 。按行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關 係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對 社會秩序之維護有所影響，爰於第1項定其消滅時效為3年。 第2項並就時效之起算點加以明定，以杜紛爭。」本件之裁 處權時效應依同條第2項之規定，自違反行政法上義務之行 為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時 起算云云。惟查，94年2月5日制定公布1年後施行之行政罰 法第27條之立法說明二亦載明「二、犯罪行為與違反行政法 上義務之行為競合，而其行為經檢察官為不起訴處分或法院 為無罪、免訴、不受理、不付審理（少年事件）之裁判確定 者，依前條第2項規定，仍得裁處行政罰，此際其時效可能 已完成。」而100年11月23日修正公布施行之立法說明二仍 載明「配合前條第2項修正，於第3項增列一行為經緩起訴處 分後，其依違反行政法上義務規定裁處之裁處權時效，自緩 起訴處分確定日起算。」本件於偵相對人係因接獲上開緩起 訴處分書而知悉抗告人有上開違反政府採購法之事由，則依 前揭規定，本件裁處權時效，應自緩起訴處分確定日起算無 訛。抗告人上開主張顯然無據。（二）又將違法廠商刊載於 政府採購公報，所產生之法律效果係禁止抗告人於一定期間 內參與政府之採購案件，並非撤銷抗告人之營利事業登記， 抗告人仍得本於其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一 經刊登政府採購公報即必然使抗告人無法營運，造成財務危 機，尚難認原處分之執行將造成抗告人難以回復之損害。且 依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認
將發生難於回復之損害。抗告人主張刊登政府採購公報之處 分，使其不得參加政府機關之採購，形同限制其營業及生存 云云，洵非可採。（三）再按行政訴訟法第116條第3項規定 ：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於 回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或 訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不 在此限。」原裁定雖認抗告人已向工程會提起申訴，並由工 程會審議中，抗告人自得於該行政救濟程序中聲請停止原處 分之執行，藉由相對人自我審查之機會與程序，以保權益， 其於起訴前逕向原裁定法院聲請停止執行，自屬欠缺權利保 護之必要。卻仍就抗告人聲請停止執行之理由為實質之審駁 。則抗告人主張其聲請停止執行確有權利保護之必要云云， 自難執為原裁定不當或違法之論據。（四）末查，依行政訴 訟法第116條第2項之規定，於訴訟繫屬中聲請停止執行，方 有本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內 ，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷 訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂 行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯 、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知 是否違法，即不屬之。本件抗告人所指原處分違法之處，於 原裁定作成時，本案尚未起訴，本件係依同條第3項聲請停 止執行，既與公益無涉，原審僅得就「如原處分之執行將發 生難於回復之損害，且有急迫情事者」加予審酌。原裁定以 本案猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定 ，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之 合法性自難謂顯有疑義為由，認抗告人本案權利存在蓋然性 不高，誠屬贅論，惟與聲請停止執行不應准許之結果並無影 響，併予敘明。（五）綜前所述，抗告論旨仍執前詞，指摘 原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜
法官 鄭 忠 仁
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日 書記官 蘇 婉 婷
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