最高法院民事判決 一○三年度台上字第二二六二號
上 訴 人 和暘建設股份有限公司
法定代理人 林明豪
訴訟代理人 陳國雄律師
被 上訴 人 黃文忠即龍城金屬工程行
訴訟代理人 陳世杰律師
參 加 人 建康營造股份有限公司
法定代理人 姜 仁
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國一○
一年十二月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字
第六五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊對參加人有新台幣（下同）一百五十九萬四千一百元之工程款債權，於取得執行名義後，向台灣台北地方法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行參加人之財產，執行法院核發執行命令，禁止參加人在一百五十九萬四千一百元本息範圍內，收取對上訴人之工程保留款債權或為其他處分，上訴人亦不得向參加人清償。詎上訴人收受執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人之上開債權等情，求為確認參加人對上訴人有一百五十九萬四千一百元之工程保留款債權存在之判決。嗣於原審主張：伊另對參加人取得六十萬七千五百五十元之債權憑證等語，擴張應受判決事項之聲明，求為確認參加人對上訴人有二百二十萬一千六百五十元之工程保留款債權存在之判決。上訴人則以：參加人向伊承攬信義新象案新建工程之建築機電工程（下稱系爭工程），未依約完成相關工程，亦未配合辦理驗收，不得請求伊給付工程保留款。系爭工程具有瑕疵，伊多次限期催告參加人修繕，未獲置理，乃自行僱工修繕，支出修繕費用共計一千五百七十二萬三千五百零九元；參加人逾期取得使用執照、交屋，依系爭工程合約第九條約定，伊得請求參加人各按日以工程總價千分之三計付違約金，依序為二千五百零一萬四千元、四億零六十二萬元，倘參加人得請求伊給付工程保留款，伊亦得以上開修繕費用、違約金抵銷，抵銷後，參加人對伊已無債權存在等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，及依其擴張聲明，判決確認參加人對上訴人有二百二十萬一千六百五十元之工程保留款債權存在，係以：被上訴人對參加人有一百五十九萬四千一百元之工程款債權，於取得執行名義後，向執行法院聲請強制執行參加人之財產，執行法院於民國九十八年六月二十五日核發執行
命令，禁止參加人在一百五十九萬四千一百元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之範圍內，收取對上訴人之工程保留款債權或為其他處分；上訴人亦不得向參加人清償。上訴人於收受執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人對其有上開債權。參加人另積欠被上訴人六十萬七千五百五十元，被上訴人就該債權亦取得債權憑證。系爭工程合約約定之工程總價為二億八千零四十萬一千四百九十七元，參加人已領取二億六千二百七十九萬零二百四十九元，尚有一千七百六十一萬一千二百四十八元未領取，為兩造所不爭執。次查系爭工程於九十七年一月間通過消防安全檢查，同年三月二十六日取得使用執照，同年五月間接通水電，同年六月間陸續交屋予承購戶，其中水電消防工程於九十七年八、九月間驗收完畢；九十七年十月三十日，訴外人大佳國際開發股份有限公司（下稱大佳公司）之法定代理人戴莉玲代表上訴人就系爭工程中Ａ、Ｂ、Ｃ棟及一樓、地下室之公共設施與參加人辦理交屋驗收；參加人於九十八年六月六日、同年月八日交屋予信義新象大樓管理委員會（下稱信義新象管委會）。上訴人於九十八年六月九日發函予參加人，表示其於同年月六日、同年月八日與信義新象管委會辦理公設初驗，參加人未修繕缺失，催告參加人限期三日提出說明及具體改善計畫，逾期將自行僱工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除；又於同年十一月間，寄發存證信函予參加人（下稱系爭存證信函），表示參加人就系爭工程未依約修繕、點交，經其催告仍未置理，其已自行僱工修繕，費用一千五百七十二萬三千五百零九元，以之與參加人結算所餘工程款（含保留款）一千零六十八萬二千一百八十五元抵銷。依系爭工程合約第六條第一項、第二項約定，系爭工程保留款為總工程款百分之十即二千八百零四萬零一百五十元，其中百分之五於工程完成經整體驗收合格後給付，百分之三於公設點交完成後給付，百分之二為保固保修之保證，得作為上訴人僱工代修費用，俟保固保修期滿並履行保修責任始解除保證責任。系爭存證信函所載未付工程款金額遠低於系爭工程保留款，顯見參加人已完成系爭工程並經驗收完畢。上訴人於九十七年十二月十七日發函予參加人，表示：「三、本案合約工程追加減帳已檢核幾近完成，……辦理計價作業」，復於九十八年四月二日發函予參加人，表示：「四、本案合約已達完工準備驗收階段，經查追加工程款尚未澄清撥付，……」，足見系爭工程確有追加工程款未付。參加人提出之工程追加單記載追加工程款共計一千二百七十二萬五千五百六十七元，其上詳列追加工程名稱、數量、單價、項目說明、或轉包下包廠商名稱、發包總價、應付票據、已付金額等項，均與系爭工程項目有關；參加人於九十七年十月二十三日開立予上訴人之統一發票二紙，依序記載工程
追加款七百二十萬元、二百八十萬元，堪認上訴人已支付一千萬元追加工程款予參加人，扣除該已付金額，上訴人尚欠參加人追加工程款二百七十二萬五千五百六十七元。上訴人核准之大廳裝修工程價金為一千一百七十三萬二千零三十四元，其已給付一千萬元，尚欠一百七十三萬二千零三十四元。系爭工程既已完工驗收，並辦理公設點交，參加人自得請領未完成估驗工程款四百七十九萬四千八百八十元，及百分之三之工程保留款三百五十三萬二千三百八十三元；參加人於九十八年七月一日自工地退場，其保固保修款之付款條件尚未成就，參加人尚不得請領此部分款項，其得請求上訴人給付之金額共計八百三十二萬七千二百六十三元。信義新象管委會九十八年十二月十一日函所附「監控設備缺失紀錄」，其檢查日期為九十九年一月十三日，二者日期倒置，顯非實在；且信義新象管委會於九十八年十二月間對機電設備提出質疑，九十九年一月間檢查時仍有缺失，可見上訴人未為任何修繕。上訴人所提代僱工扣款明細及支出憑證所載金額共計一千一百二十九萬九千四百四十元，與系爭存證信函所載修繕費用一千五百七十二萬三千五百零九元不符，難謂該扣款明細所載款項係上訴人自行僱工修繕所支出之費用。訴外人穎佳科技有限公司（下稱穎佳公司）向參加人承包系爭工程之水電消防工程，其實際負責人李志宏於九十七年十月三十日與戴莉玲就系爭工程中Ａ、Ｂ、Ｃ棟及一樓、地下室之公共設施辦理驗收，該交屋驗收單所載缺失甚少且輕微，顯見上開代僱工扣款明細所載不實。系爭工程並無Ｃ棟建物，上開代僱工扣款明細竟列載Ｃ棟修繕項目，而上開支出憑證多未記載建案名稱、工程項目，亦不能證明究係修補何項缺失，及該缺失是否為參加人之施工範圍，上訴人據之主張以修補系爭工程之瑕疵所支出一千一百二十九萬九千四百四十元，與參加人上開工程款債權抵銷，尚屬無據。上訴人於第一、二審訴訟進行中，均僅抗辯以其自行僱工修補系爭工程瑕疵所支出之費用與參加人得請領之工程款、保留款抵銷，其遲至一○○年十二月十五日始抗辯參加人逾期完工、交屋，其依約得請求參加人給付逾期違約金，並以之與參加人得請領之工程款、保留款抵銷等語，顯屬延滯訴訟，爰依民事訴訟法第一百九十六條第二項規定，駁回其此部分之防禦方法。參加人依約得請領之工程款為未完成估驗工程款四百七十九萬四千八百八十元、工程保留款三百五十三萬二千三百八十三元，共計八百三十二萬七千二百六十三元。故被上訴人請求確認參加人對上訴人有二百二十萬一千六百五十元之工程保留款債權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查民事訴訟法第一百九十六條第二項前段係規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴
訟之終結者，法院得駁回之。是當事人雖逾時始行提出攻擊或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回。上訴人於一○○年十二月十五日在原審提出民事答辯（九）狀，抗辯：參加人逾期取得使用執照、交屋，依系爭工程合約第九條約定，伊得請求參加人各按日以工程總價千分之三計付違約金，依序為二千五百零一萬四千元、四億零六十二萬元，並以之與參加人之工程款抵銷等語；原審於一○○年十二月十九日、一○一年二月一日、同年三月十二日、同年四月十六日、同年月三十日、同年五月二十一日、同年九月十七日、同年十月二十二日、同年十一月二十六日行準備或言詞辯論程序，於一○一年十一月二十六日行準備程序時，並將上訴人抗辯參加人逾期開工、逾期取得使用執照及逾期交屋等違約所生之違約金性質為何；參加人施工有無逾期；違約金是否過高；倘參加人上開債權存在，上訴人得否以前揭違約金抵銷等項，列為兩造爭執事項，迄一○一年十二月五日始言詞辯論終結（見原審卷六第一四○頁以下、一五三頁以下、二三八頁以下、二五八頁以下，卷七第八頁以下、九六頁以下、一六一頁以下，卷八第一三八頁以下、一四四頁以下、一六○頁以下、二四四頁以下）。似此情形，能否謂上訴人所提前揭防禦方法有礙訴訟之終結，即非無研求之餘地。原審遽謂上訴人於一○○年十二月十五日始提出上開防禦方法，顯屬延滯訴訟，而予駁回，已有可議。次查信義新象管委會九十八年十二月十一日函係記載：「一、真禾機電九十八年十月二十七日信義新象機電設備設施查核紀錄諒悉。二、請貴公司（上訴人）依查核紀錄內缺失逐項完成缺改後，確定時間，俾利本會通知有關辦理驗收」，並未記載有附件（見第一審審訴字卷第八八頁），該函似係針對九十八年十月二十七日機電設備設施查核紀錄函請上訴人改善缺失。原審未予詳查，遽謂九十九年一月十三日檢查所作成之監控設備缺失紀錄，係上開函文之附件，二者日期倒置，顯非實在，進而認上訴人就系爭工程之機電設備未為任何修繕，亦有未合。又原審係認戴莉玲為大佳公司之法定代理人，穎佳公司向參加人承包系爭工程之水電消防工程，其實際負責人為李志宏。而上訴人於事實審抗辯：穎佳公司所承攬之水電消防工程是向大佳公司辦理驗收（因當時參加人已將系爭工程轉予大佳公司），並非配合住戶、信義新象管委會與上訴人為正式驗收，渠等所為驗收對伊不生效力等語（見原審卷八第一七八頁以下），攸關戴莉玲、李志宏於九十七年十月三十日辦理之驗收，究係針對何項工程進行驗收、該驗收結果得否拘束上訴人、上訴人能否請求參加人給付修繕費用，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽謂系爭工程中Ａ、Ｂ、Ｃ棟及一樓、地下室之公共設施，已由戴莉玲代表上訴人於九十七年十月三十日與參加
人辦理交屋驗收，該交屋驗收單所載缺失甚少且輕微，進而為不利上訴人之認定，亦有判決不備理由之違法。再原審既認系爭工程中Ａ、Ｂ、Ｃ棟及一樓、地下室之公共設施，已由戴莉玲代表上訴人辦理交屋驗收，復認系爭工程無Ｃ棟建物，顯屬矛盾。又上訴人於事實審就其抗辯：伊為修繕系爭工程瑕疵，共支出一千一百二十九萬九千四百四十元等語，已提出代僱工扣款明細、支出憑證、工程估驗請款單、保固書、工程維修查報單、報價單、點工明細表、簽呈、支票、統一發票等件為證（見原審卷二第一頁以下及外放證物）。原審未詳查審認，遽謂上開支出憑證多未記載建案名稱、工程項目，不能證明究係修補何項缺失，及該缺失是否為參加人之施工範圍，爰為不利上訴人之判決，並嫌疏略。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒
法官 阮 富 枝
法官 陳 光 秀
法官 彭 昭 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十一 日
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