最高法院民事判決 一○三年度台上字第二一五九號
上 訴 人 周振隆
訴訟代理人 邱創典律師
被 上訴 人 合晉廢棄物清除有限公司
法定代理人 高振耀
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國一○三
年三月十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度勞
上易字第七號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國一○○年九月間與被上訴人簽訂汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約（下稱系爭靠行服務契約），約定由伊自備其所有之SCANIA廠牌曳引車（下稱系爭曳引車）及源興廠牌、車架號碼○○○號、牌照號碼為○○-EX 號自用半拖車（下稱系爭半拖車）各一輛靠行登記於被上訴人名下。伊併受被上訴人雇用擔任司機，以上開車輛為被上訴人載運資源回收物品，由被上訴人於一○○年十一月九日為之投保勞工保險。詎被上訴人因懷疑伊與訴外人共同竊取其另輛曳引車，竟拒付伊自一○一年五月十六日起至一○一年六月十三日止之工資報酬共計新台幣（下同）二十二萬七千八百二十八元。特以起訴狀送達之同時，向被上訴人終止系爭靠行服務契約之意思。於原審追加主張系爭靠行服務契約終止後，被上訴人無任何法律上之權利，仍將系爭半拖車登記於其名下並占有之，即屬不當得利，且使伊受有損害，依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，除得請求被上訴人將系爭半拖車返還。亦因兩造僱傭契約同時終止，被上訴人應給付按僱傭關係終止前按最近兩個月之平均月薪計算之法定資遣費六萬五千三百十一元、因占用系爭曳引車及半拖車，應按雲林地區曳引車及半拖車職業司機每日收入約二千元，每月收入約四萬元，自一○一年九月四日起至一○二年十月七日止之相當租金不當得利五十二萬八千元，及依每月平均工資十七萬四千一百六十三元計算上揭期間之營業損失二百二十六萬四千一百十九元等情。爰追加依僱傭關係、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付二百八十五萬七千四百三十元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
被上訴人則以：上訴人每月得向伊請領之工資金額均應先扣除各項由伊代墊之勞、健保費、提撥退休金、油料費及南山人壽公司團體保險費等款項，工作內容係為伊完成資源回收物品載運之工作，故報酬計算方式乃係以上訴人載運資源回收物品之車趟計酬
，並無固定薪資，上訴人前往載貨車輛加油之款項，亦係由上訴人自行負擔，故兩造係承攬關係。且上訴人未告知被上訴人即未再來幫被上訴人載運資源回收物品，而主動終止兩造間契約關係，故上訴人並無理由請求給付資遣費。伊占有系爭半拖車，始因系爭靠行服務契約，嗣因假扣押查封，均非無權占有。上訴人雖終止兩造間就系爭半拖車之借名登記契約法律關係，亦僅係上訴人得於終止借名登記契約後，向伊行使請求返還系爭半拖車之請求權，伊亦僅須對上訴人負有返還系爭半拖車之義務，非得謂上訴人已同時得向伊請求給付占有系爭半拖車相當於租金之不當得利，或得請求其因無法使用系爭半拖車之營業損失等。上訴人同時請求給付相當租金之不當得利及營業損失等，均係基於相同主張之事實，顯係重覆之請求，亦無理由等語，資為抗辯。原審駁回上訴人追加之訴，無非以：查兩造於一○○年九月間簽訂系爭靠行服務契約，約定由上訴人將其所有之系爭曳引車及半拖車，以靠行為原因而借名登記在被上訴人名下；上訴人並以上開車輛為被上訴人載運資源回收物品，依系爭靠行服務契約書第八條約定，及上訴人之勞保費、健保費，及由被上訴人幫忙提撥退休準備金費用等亦均由上訴人之薪資內扣除，被上訴人並無替上訴人負擔上開費用，上訴人之工作內容乃係以靠行之車輛為被上訴人完成資源回收物品載運之工作，勞務之報酬計算方式係以上訴人載運資源回收物品之車趟次數計酬，並無固定薪資，為上訴人所不爭執，並有系爭靠行服務契約書可稽，顯見上訴人係為被上訴人載送資源回收物品之工作完成為其主要目的，兩造為承攬關係，非僱傭關係。故兩造無勞動基準法之適用，上訴人自不能依勞工退休金條例第十一條規定請求被上訴人給付其資遣費六萬五千三百十一元。次查上訴人已於一○一年九月四日以起訴狀繕本合法送達被上訴人，終止兩造間之系爭靠行服務契約、借名登記契約，並已生終止契約之效力，而系爭半拖車於一○二年十月七日經被上訴人聲請雲林地院執行處為假扣押執行在案，則被上訴人自一○一年九月四日起至一○二年十月七日止，係無法律上原因而占有系爭半拖車之事實應堪認定；惟上訴人向被上訴人請求此期間之相當於租金不當得利及營業損失之損害賠償，迄未能舉證證明被上訴人因於上開期間內尚未返還系爭半拖車時所受之利益，亦未能證明系爭半拖車於遭被上訴人無權占有之上開時期內，其有何營業損失，雖雲林縣汽車貨運商業同業公會曾函復稱：雲林縣轄區駕駛聯結總重三十五公噸曳引車及拖車之職業司機之薪資目前大部分以趟計算，每趟之工資視里程遠近而異，因此較好狀況下（車次多），每日約新台幣二千元；及應法院電詢答復稱：雲林縣內之半拖車大多以靠行者較多，工作日數視司機接案量多寡而定，並無慣例可循，除非與大公司、大工廠有固定
契約，且約定每月工作日數者外，半拖車之每月工作數並不固定各等語，並有該同業公會一○二年八月十九日函及電話紀錄表各一紙可稽，然上訴人既有如上無法證明情事，僅泛稱可能受有損害之金額，則上訴人請求被上訴人應給付其相當於租金之不當得利及營業損失之損害賠償部分，亦屬無據。從而上訴人依據僱傭契約、不當得利及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付二百八十五萬七千四百三十元本息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟按所有物受侵害時，所有人除有自力救濟權及回復所有物之物上請求權外，尚得依民法規定之侵權行為損害賠償請求權請求無權占有人賠償其所受損害，或依不當得利返還請求權請求無權占有人返還其所受之利益。查上訴人係系爭半拖車之所有人，被上訴人於上訴人終止系爭靠行服務契約起至被上訴人聲請假扣押查封系爭半拖車即自一○一年九月四日起至一○二年十月七日止，係無法律上原因而占有系爭半拖車，為原審認定之事實。原審疏未審酌本件被上訴人無權占有系爭半拖車後，依通常情形所可能獲得之使用收益之利益，究竟為若干？遽以被上訴人否認獲有利益，上訴人又未能舉證證明被上訴人究竟獲有何利益等詞，遽認上訴人請求返還相當於租金之不當利益，自不可取，而為其不利之判決，已難謂無理由不備之違法。次按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定及其立法理由自明。查上訴人工作內容係以靠行之車輛為被上訴人完成資源回收物品載運之工作，勞務之報酬計算方式係以上訴人載運資源回收物品之車趟次數計酬。又雲林縣轄區駕駛聯結總重三十五公噸曳引車及拖車之職業司機之薪資目前大部分以趟計算，每趟之工資視里程遠近而異，因此較好狀況下（車次多），每日約二千元，及雲林縣內之半拖車大多以靠行者較多，工作日數視司機接案量多寡而定，亦為原審所是認，果爾，則上訴人在該期間內所可預期取得之利益，是否不能依上揭各情況，綜合加以評估調查，依所得心證定其數額，乃原審未就被上訴人無權占有系爭半拖車致上訴人所受之積極損害為若干？暨被上訴人於該期間係作何使用？上訴人因此預期未能取得之利益為何？等情加以調查審認，俾評估上訴人所失利益之數額為若干？即徒以上訴人未能舉證證明，遽而駁回上訴人關此部分之請求，自嫌率斷。又上訴人每月薪資除應扣除勞、健保、油料費外，並提撥退休金，則該提撥之退休金究何所屬？上訴人請求之資遣費中是
否不能請求給付其自行提撥之退休金？亦滋疑義。乃原審未遑調查審酌，徒以兩造係承攬關係，遽而駁回上訴人此部分之請求，亦欠允洽。上訴論旨，指摘關此部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 黃 義 豐
法官 鄭 雅 萍
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十七 日
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