最高法院民事判決 一○三年度台上字第二一四八號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 凃禎和律師
被 上訴 人 蘇淑君
蘇守政
上列當事人間請求確認保證契約無效等事件，上訴人對於中華民
國一○二年十一月二十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（
一○二年度重上字第四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊父蘇榮賢於民國七十八年間成立暉驊實業有限公司（下稱暉驊公司），伊係股東。暉驊公司於八十四年間向上訴人借款，伊由蘇榮賢於同年五月十八日代為簽訂保證書，擔任連帶保證人。暉驊公司積欠上訴人新台幣（下同）二千一百七十萬元及美金五十五萬二千零四十三．七元（下稱系爭借款），上訴人向台灣台南地方法院（下稱台南地院）聲請核發八十四年度促字第一四八六六號、同年度促字第一五六四四號支付命令確定（下稱系爭支付命令），並聲請強制執行，因執行無效果，經台南地院於九十一年一月六日換發八六南院鵬執明字第一一三五八號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。惟被上訴人蘇淑君係000年00月00日、蘇守政係000年0月000日出生，於系爭支付命令核發時，均未成年，且均在外就學，系爭支付命令並未合法送達伊，對伊不生與確定判決同一之效力，上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對伊為強制執行等情，求為命上訴人不得執系爭債權憑證對伊為強制執行之判決（被上訴人逾上開範圍之訴，業受敗訴判決確定，不予贅敘）。
上訴人則以：台南地院係依序於八十四年十二月十一日、同年十二月二十二日核發系爭支付命令，依五十七年二月一日修正公佈之民事訴訟法第一百二十七條規定，對當時未成年之被上訴人送達得僅向其法定代理人蘇榮賢或蘇郭甘一人為之。系爭支付命令向被上訴人為送達後，經蘇榮賢、蘇郭甘收受，自對被上訴人生合法送達之效力等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人之父蘇榮賢係暉驊公司之法定代理人，暉驊公司於八十四年間向上訴人借款，被上訴人於同年五月十八日簽訂連帶保證契約，擔任連帶保證人。嗣暉驊公司未能按期繳納借款本息，上訴人向台南地院聲請核發系爭支付命令確定，經聲請強
制執行無效果而換發系爭債權憑證等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、保證書、支付命令及確定證明書、債權憑證等件可稽。按對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。法定代理人有二人以上者，送達得僅向其中一人為之，修正前民事訴訟法第一百二十七條定有明文。查上訴人向台南地院聲請核發系爭支付命令時，被上訴人均為未成年人，無訴訟能力，應由其法定代理人蘇榮賢代理訴訟，系爭支付命令並應以蘇榮賢為送達對象，始屬合法。系爭支付命令卷宗雖因逾保存年限而銷燬，惟系爭支付命令並未記載蘇榮賢為被上訴人之法定代理人，足見系爭支付命令核發及送達對象均為當時尚未成年之被上訴人本人，難認系爭支付命業已合法送達，不生合法送達之效力，系爭支付命令顯未確定，上訴人不得執系爭債權憑證對被上訴人為強制執行。故被上訴人請求命上訴人不得執系爭債權憑證對伊為強制執行，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查原審先謂上訴人向台南地院聲請核發之系爭支付命令業已確定，繼謂系爭支付命令未記載蘇榮賢為被上訴人之法定代理人，送達對象均為當時未成年之被上訴人本人，不生合法送達之效力，系爭支付命令顯未確定，就系爭支付命令已否確定，先後論列不一，已有判決理由矛盾之違法。次查修正前民事訴訟法第一百二十七條規定：對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。法定代理人有二人以上者，送達得僅向其中一人為之。被上訴人於第一審自陳：系爭支付命令核發當時，伊尚未成年，係由伊之父母代為收受等語（見第一審營重訴字卷六六頁）。似此情形，能否謂系爭支命令非向被上訴人之法定代理人為送達，不生合法送達之效力，系爭支付命令尚未確定，自滋疑問。原審未詳查審認，遽為上訴人不利之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒
法官 阮 富 枝
法官 彭 昭 芬
法官 陳 光 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十八 日 Ｅ
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