最高法院民事裁定 一○三年度台上字第二○二九號
上 訴 人 美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司
法定代理人 黃建源
訴訟代理人 馬惠美律師
上 訴 人 高雄市政府水利局
法定代理人 陳鴻益
訴訟代理人 黃勇雄律師
上列當事人間請求給付工程設計服務費等事件，兩造對於中華民
國一○三年四月十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（
一○○年度建上更ꆼ字第五號），各自提起上訴，本院裁定如下
：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
查本件上訴人高雄市政府水利局（下稱高雄水利局）之法定代理人已變更為陳鴻益，有高雄市政府函影本可證，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件兩造對於原判決其敗訴部分各自提起上訴，雖均以各該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：系爭服務契約之工程，分為設計及監造兩部分。設計部分須完成設計圖、預算書等，供為發包作業並與廠商
簽訂工程契約後，工作始為完成，屬承攬性質。監造部分，係高雄水利局為求設計與工程管理之連續性及專業化，而將之委託美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱美商傑明公司）辦理，其報酬係依監工期間為計算，屬委任性質。美商傑明公司就「高雄市九如路污水次幹管管線工程」（下稱甲案），及「第三、八期自辦重劃區修繕與巷道污水管線工程」（下稱乙案），均仍有設計服務尾款共新台幣（下同）六十三萬零七百二十二元未受給付。該公司曾於九十三年七月十四日、同年八月十三日、同年九月九日分別函請高雄水利局給付乙案設計、監造服務費第二期款。高雄水利局於同年七月十九日函覆表示認識美商傑明公司就甲、乙案之服務費請求權存在，應認屬債權之全部承認，而使甲乙兩案之請求權時效中斷，重行起算，美商傑明公司於九十五年七月四日起訴請求，未罹於時效而消滅。至甲、乙二案監造服務費共四百零三萬四百三十四元部分，自工程驗收合格日期起未逾十五年之時效期間。依系爭服務契約第六條第三款約定，美商傑明公司請求此延長監造服務費，須符合施工中之工程須不可歸責其之原因致延長監造期限，且延長期間確有實地為監造之要件。甲案展延工期部分。依美商傑明公司九十二年（原判決誤載為九十年）一月十日函所示，堪認其於設計前應已知悉鐵塔存在，即應洽詢高屏供電區營運處索取詳細資料，竟未注意及此，致設計之管線可能牴觸鐵塔之基樁或鋼鈑樁，而須變更設計及延長工期，竟未事前為之，自非全無疏失之處，依上開約定，自不得請求延長期間之監造費用，至請求禁止開挖二十日曆天、颱風不計工期一日之延長工期監造費，因承攬廠商並未於上開期間施工，應無實地監造可言，亦不得請求。乙案部分，系爭工程之展延工期，分別為六十九日、一百十九日、十六日，合計為二百零四日，扣除剩餘工期三日，實際展延天數為二百零一日。第一次變更設計展延六十九日部分，係因高雄水利局為達成積極改善愛河水質之目標，要求新增Ｋ幹線截污工程所致，當非可歸責於美商傑明公司之原因。展延一百十九日部分，依美商傑明公司提出其當時套繪之藍曬圖，證明係施工後始發現管線圖說資料上所無之障礙物且無法遷移所致，亦應認其已盡注意義務，屬不可歸責而延長之工期。展延十六日部分，則屬可歸責於美商傑明公司所致，此部分請求難以准許。美商傑明公司就乙案工程延長期間，共計為一百八十八日曆天，延長期間監造服務費為八十一萬二千一百六十元。就第二次變更設計之變更為橡皮壩高一點六公尺部分，經送行政院公共工程會（下稱工程會）鑑定結果，兩造均有疏失，該部分增加之費用二百三十四萬六千五百五十五點四一元，各應分擔二分之一責任為適當，而連同第一次變更設計漏列數量應扣罰一千八百四十六點二九元，高雄水利局所為抵銷抗辯，於
一百十七萬五千一百二十四元範圍內，應予准許。至高雄水利局於準備程序終結後，始提出以原法院另案九十五年度建上字第一五號事件，法院判命其應給付開源公司保險費八萬九千五百六十九元，以之主張係可歸責於美商傑明公司，並以之為抵銷抗辯，核屬新攻擊防禦方法，因逾時始提出，即不應准許。依此高雄水利局請求之主動債權抵銷後，美商傑明公司依系爭服務契約之約定請求高雄水利局給付四百二十九萬八千一百九十二元本息，為有理由。逾此部分，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明各該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認兩造已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認兩造上訴均為不合法。末查原判決第十一頁倒數第五行記載上訴人（即美商傑明公司）九十年一月十日（92）傑042字第023號函，其中「九十年」，應係「九十二年」之誤，應由原審法院依民事訴訟法第二百三十二條第一項規定，以裁定更正之。
據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十四 日
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