最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三九○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱寀婕（原名邱美禎）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地
方法院中華民國一○一年六月二十六日第一審確定判決（一○一
年度審訴緝字第六二、六三號），認為違背法令，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱寀婕施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之注射針筒參支、包裝袋參只均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重肆點參參公克）及外包裝袋均沒收銷燬之，扣案之分裝勺貳支、包裝袋肆只、分裝袋壹佰柒拾參只、電子磅秤壹台及注射針筒拾肆支均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重肆點參參公克）及外包裝袋均沒收銷燬之，扣案之包裝袋參只、分裝勺貳支、包裝袋肆只、分裝袋壹佰柒拾參只、電子磅秤壹台及注射針筒共拾柒支均沒收。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告曾否前受有期徒刑之執行完畢或曾否赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告邱寀婕前於民國九十八年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一一○號判決判處有期徒刑三月確定；同年間又因持有毒品案件，經同院以九十九年度桃簡字第三三○號判決判處有期徒刑二月確定，上開二罪再經同院以九十九年度聲字第一六六七號裁定應執行有期徒刑四月確定，嗣於一○○年一月六日僅執行其中有期徒刑三月之部分易科罰金，尚有一個月之易科罰金未繳付完畢，有全國刑案資料查註表及台灣桃
園地方法院檢察署檢察官一○二年執更辛字第九七四號之一執行指揮書附卷可稽，則被告先後於一○○年七月二十九日上午、同年九月十二日晚上十時許及同年九月十三日上午八時許，施用第一級及第二級毒品各二次之本案時，上開九十八年間所犯之毒品二罪，均尚未執行完畢，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原審未予查明，遽引據台灣高等法院一○一年五月七日被告全國前案紀錄表之記載，以被告前所犯之上開二罪，已於一○○年一月六日易科罰金執行完畢，誤論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑七月、四月、七月及四月，並宣告應執行有期徒刑一年六月，顯有適用法則不當，以及應調查之證據未予調查之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。二、本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件被告前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一一○號判決判處有期徒刑三月確定；又因持有毒品案件，經同法院以九十九年度桃簡字第三三○號判決判處有期徒刑二月確定，上開二罪嗣經同法院以九十九年度聲字第一六六七號裁定應執行有期徒刑四月確定，嗣於一○○年一月六日，僅執行其中三個月有期徒刑之易科罰金，尚有一個月之有期徒刑易科罰金未繳付完畢，此有台灣桃園地方法院檢察署一○二年執更辛字第九七四號之執行指揮書可按及被告前案紀錄表等在卷可參。則被告先後於一○○年七月二十九日上午、同年九月十二日晚上十時許及同年九月十三日上午八時許，施用第一級及第二級毒品各二次之本案犯行時，上開九十八年間所犯之施用及持有毒品二罪，均尚未執行完畢，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。乃原審法院未察，誤認被告前揭於一○○年七月二十九日、同年九月十二日、十三日所犯施用第一級、第二級毒品各二罪，應成立累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 五 日
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。