最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三八三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 顏建順
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣桃
園地方法院中華民國一○二年七月二日第一審確定判決（一○一
年度訴字第七六八號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○
一年度偵字第一六四三二號），認為違背法令，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
顏建順販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案如附表編號一所示之物沒收。未扣案犯罪所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾壹月，扣案如附表編號一所示之物沒收，附表編號二所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收，附表編號二所示物沒收銷燬之。未扣案犯罪所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。有最高法院九十八年度台非字第二六○、三○一號判決意旨可資參照。二、經查，被告顏建順前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣板橋地方法院分別以九十九年度訴字第二八六一號、九十九年度簡字第九二八九號、九十九年度簡字第九四二六號判決判處有期徒刑七月、三月、二月、四月確定，上開四罪經台灣板橋地方法院於民國一○○年四月二十五日以一○○年度聲字第一三二三號裁定應執行有期徒刑一年一月確定，於一○○年二月十八日入監執行，一○一年一月三十日因縮短刑期執行完畢出監。嗣因與台灣高等法院一○一年度上訴字第八五八號判決所
處各罪刑，合於數罪併罰之規定，台灣高等法院乃依檢察官之聲請，以一○三年度聲字第一八七六號裁定定應執行刑為有期徒刑十二年八月確定，並由台灣新北地方法院檢察署檢察官換發一○三年執更丙字第二四三三號執行指揮書執行中，有相關案卷相稽。因此，原已執行之有期徒刑一年一月，不能認已執行完畢，僅應予以扣除。詎原判決即台灣桃園地方法院一○一年度訴字第七六八號刑事判決以有期徒刑一年一月，已於一○一年一月三十日因縮短刑期執行完畢，而認本件二罪均構成累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。查刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。又裁判確定後發覺為非累犯之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。（二）被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣板橋地方法院（已更名台灣新北地方法院）分別以九十九年度訴字第二八六一號、九十九年度簡字第九二八九號、九十九年度簡字第九四二六號判決判處有期徒刑七月、三月、二月、四月確定，上開四罪嗣經台灣板橋地方法院一○○年度聲字第一三二三號裁定定應執行刑為有期徒刑一年一月（下稱甲案），於一○○年二月十八日執行，一○一年一月三十日縮短刑期執行完畢。惟與台灣高等法院一○一年度上訴字第八五八號判決所處各罪刑，亦合於數罪併罰之規定，台灣高等法院依檢察官之聲請，以一○三年度聲字第一八七六號裁定定應執行刑為有期徒刑十二年八月確定，台灣新北地方法院檢察署檢察官換發一○三年執更丙字第二四三三號執行指揮書執行中等情，有相關案卷可稽。則被告①於一○一年七月十六日，以其所持用門號0000000000號行動電話與莊升泉聯繫，基於販賣第二級毒品甲基安非他命圖利之犯意，在桃園縣中壢市○○○街○○○號，以新台幣（下同）三千元販賣一公克甲基安非他命予莊升泉，莊升泉交付二千五百元，尚欠五百元。②於一○一年八月十八日下
午五時十八分許，其上開行動電話接獲莊升泉傳簡訊欲購買甲基安非他命，約定於桃園縣中壢市○○○街○○○號，屆時持二包甲基安非他命（驗前毛重二點四二公克，驗餘毛重二點三九七公克），欲以六千元出售給莊升泉，適遇警員巡邏，遂將二包甲基安非他命丟棄，而未遂等犯行時，上開甲案不能認已經執行完畢，即與累犯要件不符。原確定判決未及審酌，論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。併應定其應執行刑。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十七 日
Ｅ
附表
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│編號│扣案物名稱 │備註 │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 一 │行動電話門號00000000│被告所有供犯本件販賣第二│
│ │13 號SIM卡1張及其配 │級毒品犯行所用之物 │
│ │用之LG廠牌手機1支。 │ │
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│ 二 │第二級毒品甲基安非他│驗餘毛重2.397 公克。 │
│ │命２包 │（含包裝袋） │
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附論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第四條第六項：
前五項之未遂犯罰之。