最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三五五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳尚鴻
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院中華民國一
０二年十月二十八日第一審確定判決（一０二年度易字第五三二
號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度偵字第二八
八一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於竊盜及侵入住宅竊盜部分撤銷。
吳尚鴻竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定；該條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定；應執行之刑未達一年以上者，不適用該條例，該條例第一條、第二條第四項規定甚明，而該條例係刑法關於竊盜犯贓物犯保安處分之特別規定，自應優先適用。是對於犯竊盜罪、贓物罪之被告，倘宣告之主刑未達有期徒刑一年以上者，既不得依上開條例宣告強制工作，即無再依刑法有關規定諭知強制工作保安處分之餘地，倘併予宣告，即屬違法。二、本件原確定判決認定被告吳尚鴻各意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，㈠於民國一０二年五月十六日晚上某時許，在台中市○○區○○路○段○○○號前，竊取張光中所有車牌號碼○○○－○○○號重型機車；㈡於一０二年七月十四日十三時許，騎乘上開贓車，至黃秀琴位於南投縣○○鄉○○村○○巷○○號住處前，自該住宅未上鎖之後門侵入屋內，竊盜黃秀琴所有之電腦主機及螢幕各一台，得手後，變賣予不知情之負責人廖訓祥，得款新台幣三百一十元。後被告於一０二年七月十五日十三時許，騎乘上開機車，再至黃秀琴上揭住處前停放，並自該住宅未上鎖之後門侵入屋內休息之際，黃女正巧返家，發現遭竊即報警處理，被告嗣主動於同日十九時三十分許至上開北山派出所向警方自首上揭二次竊盜犯行，原審乃判處被告竊盜，累犯，處有期徒刑五月及侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑七月。則被告受宣告之刑既未達一年以上，揆諸上開說明，自不得再依刑法有關規定宣告強制工作之保安處分。乃原判決依刑法第九十條第一項、第二項前段為強制工作保安處分之諭知，自有判決適用法則不當之違法。末按刑事訴訟法第四百八十四條規定，受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，所稱『檢察官執行之指揮不
當』，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院一００年度台抗字第九三六號裁定、九十五年度台抗字第四八六號裁定意旨參照）。是本件尚非得以聲請法院裁定棄置原確定判決效力或對檢察官之指揮執行不當而聲明異議另為救濟，併予敘明。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定；該條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定；應執行之刑未達一年以上者，不適用該條例，該條例第一條、第二條第四項規定甚明，而該條例係刑法關於竊盜犯贓物犯保安處分之特別規定，自應優先適用。是對於犯竊盜罪、贓物罪之被告，倘宣告之主刑未達有期徒刑一年以上者，既不得依上開條例宣告強制工作，即無再依刑法有關規定諭知強制工作保安處分之餘地，倘併予宣告，即屬違法。本件原確定判決認定被告有如前述二次竊盜犯行，分別判處被告竊盜，累犯，處有期徒刑五月，及侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑七月。則被告受宣告之刑既未達一年以上，揆諸上開說明，自不得再依刑法有關規定宣告強制工作之保安處分。乃原判決依刑法第九十條第一項、第二項前段為強制工作保安處分之諭知，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原判決關上開部分撤銷，另判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十五 日
Ｑ
附錄本案論罪科刑條文
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百二十一條第一項第一款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。