最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八二○號
上 訴 人 石耀文
殷康妮
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一０三年七月九日第二審判決（一０三年
度上訴字第四八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０
二年度偵字第二三六０七、二四七五四、二四九一七號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、原判決附表（下稱附表）一、附表二編號一至三部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人石耀文有附表一編號二、三所示，販賣第二級毒品甲 基安非他命二次，以及附表二編號一至三所示，單獨或共同 販賣第一級毒品海洛因三次；上訴人殷康妮有附表一編號一 所示，販賣甲基安非他命一次，以及附表二編號三、四所示 ，共同販賣海洛因二次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關 於石耀文如附表二編號一至三所示部分之科刑判決，改判仍 論石耀文以單獨或共同販賣第一級毒品，共三罪，均為累犯 ，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條 第一項規定加重其刑；石耀文就如附表二編號一至三販賣第 一級毒品共三次之犯行，依其犯罪情節，均足認情堪憫恕， 爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並先加後減；各處如附 表二編號一至三所示之主刑，暨為相關沒收之諭知。另維持 第一審論石耀文如附表一編號二、三所示販賣第二級毒品二 罪；論殷康妮如附表一編號一所示販賣第二級毒品一罪，以 及附表二編號三、四所示，共同販賣第一級毒品二罪；石耀 文各處如附表一編號二、三所示各主刑，殷康妮各處如附表 一編號一，及附表二編號三、四所示各主刑，殷康妮主刑部 分應執行有期徒刑十六年十月，暨為相關沒收諭知之判決， 駁回石耀文、殷康妮此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查 、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷， 均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人等二人之上訴意旨分述如下：
㈠石耀文上訴意旨略稱：
⒈附表一編號二、三及附表二編號一至三部分，並未查扣任何 毒品，亦無購毒者朱誠驥、曾宏熙之尿液佐證，監聽譯文內 容並無為何種毒品之指述，當無法證明交易物品為何類毒品 ，石耀文對於交付毒品之犯罪事實雖不否認，惟不能僅據交 易當事人主觀認知，遽認交易毒品之標的為海洛因或甲基安 非他命，原審未詳加查證、審認，遽認該部分分別為甲基安 非他命、海洛因，顯屬率斷，與證據法則有違。 ⒉附表一編號二、三及附表二編號一至三部分，石耀文於偵查 中對於交付毒品予朱誠驥、曾宏熙之主要犯罪事實已坦承不 諱，僅辯稱係請朱誠驥、曾宏熙施用而已，石耀文已自白該 部分犯行，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定 減輕其刑，有判決不適用法則之違法。
⒊檢察官分別於民國102年10月1日、同年月17日下午5時2分、 5時 25分及同年月30日四次分別訊問石耀文時，對於附表二 編號三部分之犯罪事實均未提起，致石耀文無從於偵查中自 白，影響石耀文可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異 剝奪其訴訟防禦權，石耀文已於原審就此部分承認販賣毒品 ，原審就此部分未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定 減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。
⒋原判決就石耀文所犯附表一編號二、三販賣第二級毒品部分 ，原審辯護人所提石耀文犯罪情狀為：石耀文販賣第二級毒 品予朱誠驥，係因二人為國小同學，感情深厚，適有其需求 ，石耀文始販售甲基安非他命予朱員；且於短暫時間販賣二 次，金額僅各新台幣（下同）一千元，並非大量販賣擴散型 犯罪之犯意，對社會之危害應屬較輕微，倘仍處以最輕本刑 七年以上，似猶嫌過重等情，原判決於審酌有無刑法第五十 九條酌減其刑之適用時，竟排除刑法第五十七條所列之事由 ，已有未洽；復將與犯罪情狀有關之事由，均未列為考量因 素；又原判決以「毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚 鉅，向為政府嚴厲查禁之物，石耀文、殷康妮無視政府杜絕 毒品禁令」，認無憫恕之情，惟此非石耀文本身之犯罪情狀 ，亦非具體個案之犯罪情狀，而屬販賣毒品犯罪之一般情況 ，原判決似執為斟酌有無刑法第五十九條適用之主要標準， 就此自有適用法則不當之違法云云。
㈡殷康妮上訴意旨略稱：
⒈殷康妮與石耀文係男女朋友，因皆有施用海洛因之習慣，石 耀文偶會提供海洛因供殷康妮免費施用。然殷康妮對於石耀 文有販賣海洛因、甲基安非他命一事從不過問，亦無涉及共
同出資購毒或營利分配等共同販賣之重要內容。附表一編號 一、附表二編號三、四所示之毒品交易行為，皆係石耀文與 王郁棻、曾宏熙間之交易，殷康妮雖知悉渠等在交易毒品， 然僅係受石耀文所託，幫其接聽電話並依其指示之內容回覆 。石耀文於警詢、偵查及審判中供稱扣案之海洛因、甲基安 非他命及工具均為其所有，其與曾宏熙間之毒品交易，殷康 妮並不知情。
⒉證人王郁棻、曾宏熙因供出來源而破獲，法律規定得減輕其 刑，王郁棻、曾宏熙於警詢及偵查中之證言有受偵查機關誘 導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，實不得以此即認殷康 妮有單獨販賣及共同販賣毒品之犯行。原審僅以上開證人之 證詞及監聽譯文為殷康妮有罪之認定，並無其他補強證據可 資證明，採證有違證據法則。原審就殷康妮與石耀文是否係 共同販賣，抑或殷康妮僅為幫助犯，應有傳喚石耀文為證人 之必要，原審未予調查清楚，有應於審判期日調查證據未予 調查之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決主要依憑石耀文於第一審及原審審理中之自白、殷康 妮於第一審審理中之自白（殷康妮於原審經合法傳喚，無正 當理由未到庭）；證人即附表一、二所示購毒者王郁棻、朱 誠驥、曾宏熙於警詢及偵查中之證述；及附表一、二所示之 通訊監察譯文；復剖析通訊監察譯文足以作為王郁棻、朱誠 驥、曾宏熙證述之補強證據；復參酌卷內其餘證據資料等， 本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定石耀文、殷康妮 基於營利之犯意，確有上揭單獨或共同販賣海洛因、甲基安 非他命犯行之理由。
⒉原判決對於殷康妮於原審之選任辯護人所為：石耀文於偵查 中未提及殷康妮有共同出資前往購毒或營利分配，僅偶而幫 石耀文接聽電話，充其量應構成幫助犯云云之辯詞，認如何 與事實不符，而不足採信等；復剖析殷康妮於第一審坦承附 表二編號三、四所示與石耀文共同販賣海洛因予曾宏熙之犯 行，核與曾宏熙於警詢、偵查中證述之情節相符；復敘明石 耀文於原審改異之詞，改稱：附表二編號三、四所示當天兩 次與曾宏熙交易毒品的種類、價金、數量、內容，殷康妮沒
有參與、不知情云云等證詞，應如何取捨，要與客觀事證不 符，係事後翻異迴護殷康妮之詞，而不足作為殷康妮有利認 定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原 判決理由貳、一之㈣、㈤）。原判決認定殷康妮有附表二編 號三、四所示共同販賣海洛因之犯行等情，已說明所憑之證 據及理由甚詳，並無違背經驗法則及論理法則之可言。 ⒊購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言 非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡 ，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之 違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段 ，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗 不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金 額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒 品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察 譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷 。殷康妮、石耀文分別與王郁棻、朱誠驥、曾宏熙如附表一 、二所示通訊監察譯文，可證明殷康妮、石耀文有於王郁棻 、朱誠驥、曾宏熙所指證交易毒品之時間、地點與王郁棻、 朱誠驥、曾宏熙見面；如附表一、二關於殷康妮、石耀文分 別與王郁棻、朱誠驥、曾宏熙之通訊監察譯文，雖未明示毒 品交易之種類、數量，惟附表一編號一殷康妮與王郁棻於電 話中談及「小的沒有了」，係指「沒有 500元之甲基安非他 命」，王郁棻即改購買 1,000元之甲基安非他命；附表一編 號二石耀文與朱誠驥於電話中談及「台北的還有嗎」、「打 1千底的麻將」等詞，意指欲購買1,000元之甲基安非他命； 附表二編號一石耀文與曾宏熙於電話中談及「原的」、「那 個還有嗎」等詞，則係曾宏熙詢問是否尚有海洛因；附表二 編號三、四部分，曾宏熙於電話中表示「要如何找你」、「 還要找你們勒」等語，因之前曾宏熙已向石耀文購買過海洛 因，以該話語，石耀文即知係欲購買海洛因等情，業據王郁 棻、朱誠驥、曾宏熙證述在卷，如附表一、二所示通訊監察 譯文應堪佐證王郁棻、朱誠驥、曾宏熙之證述非虛，而補強 其等陳述之憑信性；原判決因認王郁棻、朱誠驥、曾宏熙之 證述為可信，而據以認定殷康妮、石耀文分別有附表一、二 所示販賣甲基安非他命或海洛因之犯行，其採證認事核與證
據法則無違，要無上訴意旨所指之違法。
⒋非法販賣毒品之犯行，並不以當場查扣毒品或以購毒者之尿 液檢驗結果為必要之證明方法。石耀文對於附表一編號二、 三所示時、地販賣甲基安非他命予朱誠驥、於附表二編號一 至三所示時、地單獨或共同販賣海洛因予曾宏熙等情，業據 石耀文於第一審及原審坦白承認，核與朱誠驥、曾宏熙於警 詢及偵查中證述之情節相符，本件縱未扣得石耀文販賣之毒 品，卷內縱無購毒者王郁棻、朱誠驥、曾宏熙之尿液檢驗結 果，亦不能資為石耀文未從事販賣海洛因、甲基安非他命之 有利認定。石耀文上訴意旨指稱本件未扣得毒品，亦無購毒 者朱誠驥、曾宏熙之尿液佐證云云，並非適法之第三審上訴 理由。
⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調 查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆 無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人王郁棻、朱誠驥、曾宏 熙唯一指證之違法。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴 第三審理由。
㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白 」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包 含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指 為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人 施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為 人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述 ，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合 資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云 云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其 刑規定之適用。依卷內資料，石耀文於警詢供稱伊並未販賣 毒品云云（見第 00000000000號警卷第6頁及背面）；於102 年10月17日下午5時2分、同日 5時25分偵查中供述：伊沒有 於附表一編號二、三所示時、地販賣甲基安非他命給朱誠驥 ，伊是請朱誠驥吃甲基安非他命，伊跟朱誠驥之間沒有金錢 交易；伊沒有於附表二編號一至三所示時、地販賣海洛因給 曾宏熙，只有被查獲的那一次是賣他（即附表二編號四部分 ），其他的都是請他的等語（見偵字第 24917號卷第42頁背 面至第44頁）；於檢察官向台灣高雄地方法院（下稱高雄地
院）聲請羈押，法官於同日訊問是否販賣海洛因給曾宏熙時 ，石耀文供稱：只有於附表二編號四所示時間，在橋頭麥當 勞販賣一次海洛因予曾宏熙而已等語，對於法官訊問是否販 賣甲基安非他命給朱誠驥時，則供述：「沒有，我是請他吃 的，沒有跟他拿過錢」等語（見聲羈卷第 7頁），依其上揭 供述，足認石耀文就附表一編號二、三及附表二編號一至三 所示之犯行，於偵查中辯稱係無償轉讓予朱誠驥、曾宏熙， 且否認有向朱誠驥、曾宏熙收取對價，俱無從認定石耀文在 警詢或偵查中有就附表一編號二、三及附表二編號一至三所 示之販賣犯行自白，原判決就此已為說明（見原判決第14、 15頁）。原判決因認石耀文於偵查中並未自白附表一編號二 、三及附表二編號一至三之犯行，縱其嗣後於法院審理時自 白，仍與毒品危害防制條例第十七條第二項所規定必須於偵 查及審判中均自白之減刑要件不符，原審因而未依該規定減 刑，經核於法尚無不合。石耀文上訴意旨仍執陳詞，指摘原 判決未依上揭規定減輕其刑為不當云云，自非適法之第三審 上訴理由。
㈢承上，被告或犯罪嫌疑人承認犯罪事實之方式，並不以出於 主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認， 亦屬自白。又司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆 錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪 事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證 據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌 疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形 同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦 權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告 嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用 。然如被告就數犯罪事實，於警詢及檢察官偵查中均始終否 認其犯行，縱司法警察、司法警察官或檢察官僅籠統詢（訊 ）問，而未就各次犯罪之具體事實，逐一詢（訊）問，尚與 上開未予被告辨明犯罪嫌疑之機會不同，難謂有礙被告之訴 訟防禦權，自無適用上開減刑規定之餘地。稽之卷內資料， 石耀文於警詢中否認有任何販賣毒品之犯行（見第00000000 000號警卷第6頁及背面）；於 102年10月17日偵查中供述： 「我承認於102年9月30日被橋頭查獲的那一次，我確實是販 賣海洛因給阿熙即曾宏熙（即附表二編號四部分），……我 剛交易完就被警方查獲了。」「（問：之前還有無賣給曾宏 熙過？）就只有被查獲的那一次是賣他（即附表二編號四部 分），其他的都是請他的。」等語（見偵字第 24917號卷第 44頁）；石耀文在同日羈押訊問庭中，法官訊問：「是否有
販賣海洛因給曾宏熙？」石耀文陳稱：「102年9月30日那天 有賣給他，是當天下午五點多左右在橋頭麥當勞前面（成功 南路與橋新六路口），我賣一包海洛因……，只有賣這一次 給他而已。」等語（見聲羈卷第 7頁），綜觀石耀文上開供 述，石耀文於警詢中始終否認有任何販賣毒品之行為，於偵 查中僅承認於附表二編號四所示時、地販賣海洛因一次予曾 宏熙，否認有其他次販賣海洛因予曾宏熙之行為，是縱檢、 警未逐一提示附表二編號三之通訊監察譯文，或未就附表二 編號三部分所示販賣海洛因之具體事實，詢（訊）問石耀文 ，然仍無礙於石耀文之訴訟防禦權。原判決因認石耀文就附 表二編號三部分犯行未於偵查中自白，未適用毒品危害防制 條例第十七條第二項規定，減輕石耀文此部分之刑，洵無判 決不適用法則之違法可言。上訴意旨執以指摘，顯非合法之 第三審上訴理由。
㈣共同實行犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與， 祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責。原判決對於其憑何認定殷康妮與石耀文有附表二編號 三、四所載共同販賣海洛因之犯行，已詳述其證據及理由； 並敘明殷康妮有以居間傳遞關於毒品買賣之時間、地點，已 涉及販賣毒品罪之重要核心行為，足認其與實際交付毒品、 收取價款之石耀文間，具有共同之犯意聯絡與行為分擔；且 其等主觀上有販賣營利之意圖等理由；另剖析石耀文於原審 中改異之證詞，要與客觀事證不符，係事後迴護殷康妮之詞 ，而不足作為殷康妮有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理 由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳、一之㈤）。核此均 係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則 、經驗及論理法則、判決不備理由、調查職責未盡之可言。 又殷康妮於原審審理時，經合法傳喚，無正當理由未到庭； 殷康妮之辯護人於原審聲請詰問證人石耀文，原審已依其聲 請，諭知石耀文以證人身分具結陳述，就附表二編號三、四 所示販毒情節予以調查，並經殷康妮之辯護人及檢察官於原 審行交互詰問，顯已賦予當事人及辯護人詰問之機會；要無 殷康妮上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法情形。
㈤原判決對於其憑何認定殷康妮有附表一編號一所示單獨販賣 甲基安非他命之犯行，已詳述其證據及理由（見原判決理由 貳、一之㈠至㈢）。核其採證、認事、用法尚難謂有何違反 證據法則可言。殷康妮上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決此部分有何不適用法則或如何適用不當，亦非
合法之第三審上訴理由。
㈥刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因 、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上 別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、 目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法 第五十七條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項， 茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕 者，尚難遽依刑法第五十九條規定減刑。且適用刑法第五十 九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。原判決 已敘明：毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為 政府嚴厲查禁之物，石耀文無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖 營利販賣甲基安非他命二次，衡其犯罪情節，無何特殊原因 或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且就石耀 文所犯附表一編號二、三販賣第二級毒品部分，均分別量處 有期徒刑七年一月，並無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重及 情輕法重之情形，自無再依刑法第五十九條酌減其刑之餘地 等理由（見原判決理由貳、二之㈧）。原判決此項職權之裁 量行使，核無違反比例原則情事，尚難指為違法。石耀文上 訴意旨執此指摘，亦難謂為適法之第三審上訴理由。 ㈦石耀文其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧 ，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟 資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據 證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純 事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。四、綜上，上訴人等二人此部分之上訴，核均與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱 為違背法律上之程式，均予以駁回。
乙、附表二編號四部分：
一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件石耀 文對原判決不服，提起上訴，石耀文於刑事上訴狀並未聲明 僅對原判決關於附表一、附表二編號一至三部分上訴，應視 為對原判決關於附表二編號四部分，亦提起上訴。二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第 三百九十五條後段規定甚明。本件關於石耀文另犯附表二編 號四部分，其不服原審判決，於103年8月11日提起上訴，並
未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依 上開規定，此部分上訴自非合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 四 日
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