最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三八○八號
上 訴 人 李元勝
選任辯護人 高明哲律師
洪嘉鴻律師
上 訴 人 李忠安
選任辯護人 謝尚修律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
一○二年十二月三十一日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字
第四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字
第三九六二、三九六三、三九六五、五三四四、五七○一、五七
四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人李元勝、李忠安有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於李元勝原判決事實欄一（三）所示部分、李忠安事實欄一（二）、（三）所示部分之科刑判決，改判仍論處李元勝共同犯利用職務機會詐取財物罪刑，論處李忠安（與公務員）共同犯利用職務機會詐取財物二罪罪刑；並維持第一審關於李元勝事實欄一（一）、（二）所示部分依想像競合犯從一重論處共同犯利用職務機會詐取財物二罪，及關於李忠安事實欄一（一）所示部分論處（與公務員）共同犯利用職務機會詐取財物罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就李元勝否認犯行之供詞及其所辯各語認均非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
李元勝上訴意旨略以：（一）原審於民國一○二年十二月十七日之審判期日，距前次期日逾十五日以上，然原審僅諭知更新審理程序，即命陳述上訴理由，並未踐行朗讀或提示先前審判筆錄並告以要旨，訴訟程序有重大瑕疵。（二）原審依憑刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，說明其援為判決基礎之證據中，於李元勝及其選任辯護人俱未爭執其證據能力部分，應認有證據能力；惟卻未審酌該等審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況
，判斷是否適當之法定必備要件，顯有適用法則不當之採證違法。（三）李元勝接受測謊之光碟經法院勘驗結果，發現施測者並未告以若同意受測得發生之法律後果，亦發現李元勝表示身體不適，甚或被詢問與案情無關之隱私，則施測者是否踐行告知義務？李元勝身體狀況、施測者之詢問內容，是否影響施測結果？未對實施測謊之鑑定人調查釐清，遽採測謊結果，有調查未盡之違法。（四）李元勝於聲押庭即主動請求調查證人魯麗玲，原判決依憑證人魯麗玲於偵審中就是否有主任檢察官會打電話至看守所問人犯資料之證述，為不利於李元勝之論斷，惟其證明力判斷，與經驗法則及論理法則未合。（五）李忠安確有為邀獲減輕、免除其刑而誣攀李元勝之動機，況其前後陳述，就與李元勝結識之經過、李元勝家庭狀況、參與本案之人數、詐欺之次數、所得情形互有相歧，有重大瑕疵，不足採為證據。又孫孟章僅證述李元勝曾囑咐其對於主任檢察官查詢受羈押禁見人犯家屬之資料時，應如何應對之事，不足以補強李忠安之不利指述；而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就李元勝實施測謊鑑定之結果，縱屬實在，亦僅止於李元勝否認犯罪之說詞不可採信，至共犯李忠安之測謊鑑定結果，其性質上仍係其不利陳述，均不能作為本件共犯不利陳述之補強證據，原審專憑共犯李忠安不利供述遽為李元勝犯罪事實之認定，與法有違。（六）依詹偉達之職務報告及偵訊證述，可知確有自稱主任檢察官者向彰化看守所查詢受羈押禁見人犯家屬資料，乃早經存在之事，李元勝所辯承襲原即存在之作法，而誤提供資料等語，應屬可信。（七）原判決事實欄一、（三）部分，洩漏或收受受羈押禁見人犯家屬資料，並非本件利用職務上機會詐取財物罪之犯罪構成要件行為，原判決認定李元勝、李忠安係利用不知情之孫孟章過失洩漏秘密行為而犯，成立間接正犯，適用法則不當。（八）孫孟章於九十九年八月十一日至二十三日及同年九月二十八日至三十日之間，有否差假紀錄，關係李忠安之不利指證，是否真實，應屬與李元勝之利益有重大關係事項，且非屬無從調查者，原審未予審認及調查，有調查未盡之違誤。又原判決事實一（三）部分，原審認定係由孫孟章接聽電話提供資料予李忠安，則李元勝既未接到電話，如何於該日晚間至約定地點與李忠安朋分贓款，原判決就此未於理由中加以說明，顯有判決理由不備之違誤云云。
李忠安上訴意旨略以：（一）李忠安同時符合貪污治罪條例第八條第二項前段「偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物、後段「因而查獲其他正犯或共犯」二項減輕事由，原審漏未對其遞減其刑，有不適用法則之違法。（二）李忠安雖與公務員共犯貪污治罪條例之罪而為共同正犯，然仍得依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，原判決就此全然未論，實有判決理由不
備及不適用法則之違背法令云云。
惟查：（一）第二審之審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應依刑事訴訟法第三百六十四條準用第二百九十三條更新審判程序。此審判程序更新之規定，旨在促使法院於間隔十五日以上始續行開庭時，應重新踐行審判期日應行之程序，俾使言詞審理及直接審理諸原則獲得保障。原審於一○二年十二月十七日之最後一次審判期日，距前次即一○二年十月二十九日之審判期日已逾十五日；依卷內資料，原審一○二年十二月十七日之審判筆錄已記載「審判長諭知本件更新審理」之旨，審判長並依序踐行人別訊問、同法第九十五條所定事項之告知、命第二審之上訴人李元勝、李忠安陳述上訴要旨、就採為裁判基礎之證據依法踐行調查證據程序、行言詞辯論、令上訴人等為最後陳述後始諭知辯論終結、定期宣判（見原審卷第二一一頁至第二二六頁），且於上揭調查證據程序中，原審已踐行提示一○二年十月二十九日審判期日詰問證人林柏岳、鄭永昌之筆錄並告以要旨，而使上訴人等及其等辯護人表示意見並為辯論等程序（見原審卷第二一四頁），核無訴訟程序違背規定之瑕疵可言，尚難指為違法。（二）原審於審判程序經提示證人郭美津、朱志堅及王春梅之警詢筆錄，李元勝表示沒有意見，其辯護人鄭晃奇律師表示對於卷證資料的證據能力均不爭執，有該筆錄可稽（見原審卷第二一三頁），原判決復於理由內說明審酌上揭證人之審判外陳述作成時之情況，查無其他不法情狀，因而認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認有證據能力，於法並無不合。（三）測謊鑑定如符合測謊基本要件，包含：鑑定人具備專業之知識技能，事先獲得受測者之同意，且所使用之測謊儀器、測試之問題與方法又具專業可靠性時，且受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。原判決已依卷證資料說明刑事警察局一００年七月二十二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書係台灣彰化地方法院檢察署檢察官囑託鑑定，李元勝於受測試前，業經告知相關之權利，包含「得拒絕接受測試」，其後經受測人即李元勝之同意配合，且該局之測謊員經良好之專業訓練，並有相當之經驗，其測謊儀器之品質良好、運作正常，測謊環境亦屬良好，無不當外力干擾，李元勝於受測前睡眠八小時，自述身心及意識狀態正常等情，有卷附之上揭鑑定書及檢附之李元勝簽名捺印之測謊儀器測試具結書等件可稽，形式上已合於測謊基本程式要件，自得採為裁判之基礎。況原判決並非單憑該項測謊鑑定結果為判決之基礎，已敘明其他足以擔保李忠安證詞真實性之補強證據，前揭鑑定結果，併採為李元勝論罪之部分佐證，於法並無違誤。（四）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職
權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採納，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決依憑證人即共同被告李忠安指證全部犯罪事實之證詞、孫孟章供稱確有提供在押禁見之吳聰岳、高振揚之親屬資料予自稱主任檢察官者之供述、證人即被害人郭美津、朱志堅、王春梅之指述被害經過之供述、證人魯麗玲證述已向李元勝表明主任檢察官不可能查詢被告家屬資料之證述、卷附查獲過程拍攝之影像照片、扣案衣物、刑事警察局一００年七月二十二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及所附測謊鑑定資料表暨檢附之相關資料等證據資料，相互參酌，逐一剖析說明，併敘明：共同被告李忠安之證詞，核與其他證據調查結果相符，且其若非與李元勝共犯，僅涉普通詐欺之輕罪，何須供出李元勝而甘受貪污治罪條例案件之重罪處罰，又李忠安對李元勝所為主要犯罪情節，業證述明確，至其他細節，先後所述雖略有不同，實乃因時間經過受限個人記憶能力所致，尚難認其之證述不足採信。且就李元勝否認犯行所為辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料詳為論述、指駁。因而認定李元勝確有本件共同利用職務上機會詐取財物三罪及公務員故意洩漏國防以外秘密文書二罪之犯行。所為論斷，尚無違背客觀之經驗與論理等證據法則，自不能指為違法。（五）間接正犯之成立，不以利用無刑事責任或無犯罪意思之人實行全部之犯罪構成要件行為為必要。即使僅係利用無刑事責任或無犯罪意思之人，實行部分犯罪構成要件行為，再利用該他人已完成之部分犯罪行為，予以加工，以完成預定之全部犯罪行為，該利用他人之行為部分，仍屬間接正犯。原判決認定李元勝與李忠安就事實欄一（三）該部分犯行，係由李元勝利用無犯罪意思而不知情之公務員孫孟章過失洩漏國防以外秘密（遭羈押禁見之被告吳聰岳、高振揚之家屬資料），再由李忠安利用上開取得之資料，向家屬王春梅詐取財物，以完成預定之利用職務機會詐取財物全部犯行，其等利用孫孟章過失犯行部分，仍屬間接正犯，原判決據以認定其等此部分犯行為間接正犯，顯無違法可指。（六）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。原判決依憑審理結果，認定李元勝本件犯行事證明確，而李元勝於原審並未聲請調查孫孟章之差假紀錄，原審以此部分事實已臻明確，未依職權為無益之調查，自無違法可指。（七）刑法第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減刑得減至三分之二」，又貪污治罪條例第八條第二
項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其後段規定意指行為人除具備前段規定「犯第四條至第六條之罪在偵查中自白」、「自動繳交全部所得財物」之要件外，併有「因而查獲其他正犯或共犯」者，給予較前段更優惠之法律效果「減輕或免除其刑」。是行為人同時具備上開要件時，自應逕適用該條項後段之規定減輕或免除其刑，要無分別適用同條項前段、後段規定，而「遞減輕其刑」之餘地。原判決於理由內已敘明李忠安就本件三次犯行，皆於偵查中自白犯行，且已自動繳交全部犯罪所得財物，並因而查獲共犯李元勝，而依貪污治罪條例第八條第二項（漏載後段）之規定，予以減輕其刑（原判決第十四頁第二二行至第二五行）。其既已說明李忠安如何符合該條項「後段」之規定，而依法「減輕其刑」，洵無違誤，雖其未明白記載「後段」之規定，核與判決本旨無違。上訴意旨指摘原判決未分別依該條項前段、後段規定遞減其刑云爾，顯係以自己之說詞而為之指摘。（八）刑法第三十一條第一項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。其前段部分，因特別法即貪污治罪條例第三條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定；然貪污治罪條例第十九條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第三條而論處罪刑之情形，仍有刑法第三十一條第一項但書之適用。然該但書規定無特定關係者「得減輕其刑」，並非必減，屬法院得依職權裁量之事項，倘法院審酌結果，認案內並無該得減輕其刑之事由存在，乃未於理由說明，既無關判決本旨，不能執此指為於法有違。經查，原判決敘明李忠安與具公務員身分之李元勝共犯貪污治罪條例之罪，應依該條例第五條第一項第二款處斷。而依卷內資料顯示，李忠安之涉案情節，並無因其係與具公務員身分之人共同犯罪，而另有得再予減輕其刑之具體情由，是原判決對李忠安未適用刑法第三十一條第一項但書予以減輕，係屬事實審法院裁量之職權，不能指為不當，即使未有所說明論述，於判決結果尚不生影響，李忠安上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（九）以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。至原判決認李元勝想像競合犯之輕罪即公務員故意洩漏國防以外秘密文書二罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，本不得上訴於第三審法院；而重罪
即上開犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判，而為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 四 日
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