最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三七九九號
上 訴 人 蔡秋美
選任辯護人 林仕訪律師
上 訴 人 黃俊諺
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○二年十二月十七日第二審更審判決（一○一
年度金上重更㈢字第六六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署九十四年度偵字第四○七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人蔡秋美、黃俊諺有原判決事實欄所示犯罪事實，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判均論處其等共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖抬高及壓低證券商營業處所買賣某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之規定罪刑，均已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
蔡秋美上訴意旨略稱：㈠、原判決認定蔡秋美具有與洪登順等人共同基於意圖抬高及壓低洪氏英科技股份有限公司（下稱洪氏英公司）股票價格，造成交易活絡表象，以順利發行新股以達現金增資，並履行對新股認購人維持股價承諾目的之犯意聯絡及行為分擔。然原判決亦同時認定洪氏英公司於民國九十三年七月二十三日與銀行團辦理聯合授信時，蔡秋美業已於同年月十二日調職至洪氏英公司台北市總部；且依洪登順於第一審之證述，蔡秋美並未參與洪氏英公司現金增資及聯貸案，洪登順亦未告知有關操作人頭帳戶以買賣洪氏英公司股票之目的，蔡秋美顯不知情，其與洪登順等人間並無犯意聯絡。則蔡秋美顯無與洪登順等人有共同維持股價行為，其認定事實明顯矛盾且與卷證資料不符；又本件姑不論伊是否有操縱股價行為，原判決未審酌上情，仍予論處該部分罪責，亦顯有不適用法則之違法。㈡、原判決事實欄四、㈢認定洪登順等人自九十三年五月四日至同年八月三十一日期間
維持股價在新台幣（下同）十八元左右；又於事實欄四、㈣認定在同年七月一日至十月三十一日期間，維持股價在十六元。則同年七月一日起至八月三十一日期間，洪登順等人欲維持洪氏英公司之股價，究係十八元或十六元？原判決認定之事實顯然矛盾。㈢、原判決認定本件犯罪時間係自九十二年十二月四日起至九十三年十一月八日止（蔡秋美部分至九十三年七月十二日止）。然依其事實及理由之記載，僅說明依序在九十三年三月二十六日至四月十六日期間、九十三年五月四日至同年八月三十一日期間及九十三年七月一日至同年十月三十一日期間，分別維持股價在二十至二十二元之間、十八元及十六元。然就九十二年十二月四日起至九十三年三月二十五日期間，究有何意圖抬高或壓低洪氏英公司股價之行為？或預定維持之股價為何，均未說明其理由，同有判決不備理由之違法。㈣、依富邦綜合證券股份有限公司回函，係以洪氏英公司九十三年七月二十七日董事會當日為基準日，計算出每股承銷參考價格十六元等詞。則洪登順等人於新股定價決定前，既不知發行價格，如何抬高、壓低或維持股價？原判決認定洪登順等人自九十二年十二月四日起即共同基於意圖抬高及壓低，以達順利發行洪登順公司新股達成現金增資目的等語，與卷證亦不相符，而有判決理由矛盾之違法云云。黃俊諺上訴意旨略稱：㈠、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）九十三年十一月十七日證期一字第○九三○○○五六三○號函附之移送書及相關資料，係移送書性質，並非公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，自不具證據能力。原判決採為不利之認定依據，其採證法則顯然違法。㈡、證券交易法第一百五十五條第一項第五款，係九十五年一月十一日修正時增訂，修正前並無此規定，縱有相對成交之行為，亦為法律所不罰。原判決併以該罪論處，顯有適用法則不當之違法。㈢、原判決認定本件犯罪時間係自九十二年十二月四日起至九十三年十一月八日止，然該期間究有如何連續以高價買進及低價賣出而操縱股價之犯罪行為實施及態樣，並未記載。僅汎言買賣成交量超過20％而有影響股價之行為，但並未說明其等如何操縱股價之理由。又洪登順於九十三年四月下旬如何指示黃俊諺以現有資金及股票，將股價維持在十八元左右，原判決亦未說明其認定之理由，均有判決不備理由之違法。㈣、原判決理由二、㈢、⒋前段說明自九十三年五月五日至同年八月三十一日期間有抬高或壓低股價行為；又於後段記載說明所為係以高價買入行為，其理由前後不相一致。且洪登順等人既係以「預定之價格」買進或賣出股票，自非屬連續以高價買進或低價賣出之行為。原判決上開理由之說明顯有矛盾之違法。㈤、洪登順關於委託黃俊諺操作股價之時間，先後有「自董事會通過現金增資十億元（即九十三年五月間）」
、「約自九十二年底」及「九十三年初」等不一致之陳述。原判決以洪登順上開不一致之陳述，認定本件犯罪時間自九十二年十二月四日起，但並未說明其認定之理由。此外，財團法人中華民國櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）九十七年四月十一日函所附交易意見分析書、鄒慶堂等人頭帳戶個別買賣股票資料表、比例明細表等資料，均無洪登順等人是否逐日以高於平均價、接近最高價、或以最高價之價格買入等連續高價購買股票之客觀數據。原判決憑以認定，同有判決不備理由之違法。㈥、原判決以本件歷經八年餘未能審結，訴訟之遲延非可歸責於被告之事由，經審酌後認侵害其受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，爰依其聲請，依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑。然原判決量處黃俊諺有期徒刑三年六月，卻僅審酌刑法第五十七條規定而為量刑，並未依刑事妥速審判法酌減其刑，其判決理由顯有矛盾云云。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。查原判決所引證期局九十三年十一月十七日證期一字第○九三○○○五六三○號函附之移送書及相關資料，業經黃俊諺及其選任辯護人於原審明示表示不爭執而同意作為證據（見原審卷第二宗第十三頁背面、第二十二頁）；原審審酌該等證據之作成情況，亦認適當，而有證據能力，且經合法調查，採為判斷基礎，揆之上開規定，並無不合。黃俊諺上訴意旨猶指證期局上開移送書及所附資料並無證據能力云云，顯未依卷內訴訟資料為具體之指摘，並非適法之上訴第三審理由。㈡、證券交易法於八十九年間修正前，其第一百五十五條第一項第二款、第三款及第六款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；八十九年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於九十五年
一月再度修正時，復於同條第五款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第六款規定則相應移列為同條項第七款。上開第五款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或借用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止「相對委託」。證券交易法八十九年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為八十九年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第一百七十一條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄九十五年一月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第一百五十五條第一項第六款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第五款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第一百七十一條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定。原判決認定上訴人等於九十三年七月一日至同年十月三十一日期間，計七十六個營業日有相對成交情形（見原判決第五頁及附表八），並說明此部分行為雖係於九十五年一月十一日上開證券交易法第一百五十五條第一項規定修正之前，仍應適用修正後規定，認係違反新增訂之證券交易法第一百五十五條第一項第五款禁止相對成交之規定，而論以同法第一百七十一條第一項第一款之意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，並無不合。黃俊諺上訴意旨認其此部分行為應屬不罰云云，顯係誤解法律，難謂與法律所規定得提起第三審上訴之理由相適合。㈢、又證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。
倘行為人於一定期間內，就該特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出之行為，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險者，復無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出），即得據以認定其主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖。具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之高買、低賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，但究非本條成罪與否之主觀構成要件要素。蓋行為人高買、低賣行為之目的不一，誘使投資大眾跟進買賣以圖謀不法利益固為多數炒作者之主要動機；然基於其他各種特定目的，例如為避免供擔保之有價證券價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資，或為順利取得銀行資金奧援，而維持特定有價證券於一定價格之護盤行為，同係以人為操縱方式維持價格於不墜，具有抬高價格之實質效果，致集中交易市場行情有發生異常變動而影響市場秩序之危險。此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異，行為人在主觀上不一定有坑殺其他投資人之意圖，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。原判決依憑櫃買中心九十七年四月十一日證櫃交字第○○○○○○○○○○號函及所附股票投資人交易分析意見書、九十八年三月二十七日證櫃交字第○○○○○○○○○○號函及所附「鄒慶堂等投資人買賣洪氏英股份有限公司股票說明」、一○一年三月五日證櫃交字第○○○○○○○○○○號函、一○一年五月七日證櫃交字第○○○○○○○○○○號函等文書證據；佐以洪登順證述洪氏英公司於九十二年底欲辦理現金增資，經計算結果，須以每股十六元溢價發行。為順利辦理現金增資，黃俊諺建議必須維持洪氏英公司新股股價在每股二十至二十二元之間，並覓得人頭帳戶操作下單等語；及證人即證券公司營業員許芳雅、朱玉佩證稱：黃俊諺下單常常要求每五分鐘一筆，直到他當日欲交易的總量為止。黃俊諺要求直接掛等於或大於上一檔的股價為買盤價，且每二分鐘下十張以內的小量等語之證詞，於理由中說明洪登順、黃俊諺使用原判決附表（下稱附表）一之人頭帳戶，於九十二年十二月四日至九十三年十一月八日期間（下稱查核期間）買進或賣出洪氏英公司股票，其成交量占各該營業日成交量達20％以上（各日成交量統計表詳附表三；具體交易時間、帳戶、成交價格及數量詳附表三之一所示）。再進一步分析查核期間內各階段洪氏英公司股價漲跌情形、交易量（含買進、賣出
）占總成交量之比例，與同期間電子類股、ＯＴＣ大盤指數比較情形，依序依附表四至九所示客觀交易資料，說明其等如何連續以高價買進、相對成交等操縱股價方式，以維持其股價於一定價格。黃俊諺對於提供部分人頭帳戶以供洪登順買賣股票使用，並覓得配合券商下單買賣如上開客觀交易情形之事實，亦不否認，乃認其客觀上除確有於分析期間內連續以高價買入股票外，更以相對成交沖洗買賣之方式，「左手買進、右手賣出」，實際上持有之股票總數並未變動，反而支出手續費及證券交易稅等交易成本，以製造交易活絡之假象，誘使其他投資人參與買賣，以拉抬股價，認定黃俊諺主觀上確有操縱股價之意圖。且其為維持洪氏英公司股票於特定價格，持續以人頭帳戶買進洪氏英公司股票，且委買價格高於前盤成交價，以避免股票價格滑落，誘使他人將來參與洪氏英公司新股發行之認購，其藉「護盤」而人為操縱使洪氏英公司股價維持不墜，仍具有抬高價格之實質效果，自屬上開規定所指之「以高價買入」之行為。原判決所為之論斷，核與證據法則無違，亦無理由不備或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人等上訴意旨未依卷內訴訟資料，對於原判決已敘述甚詳之事項，猶指摘原判決並未記載或說明洪登順等共犯如何於查核期間內連續以高價買進及低價賣出而操縱、維持股價；或以割裂查核期間觀察之方式指摘原判決有前後不一之矛盾；或對原判決職權之適法行使，指摘其未說明本件操縱股價起始期間之依據或洪登順如何指示黃俊諺維持股價云云，均非適法之上訴第三審理由。㈣、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決綜核證人即共犯洪登順、共犯李博源、張曉萍等人關於蔡秋美負責稽核張曉萍所製作關於買賣洪氏英公司股票之張數、金額統計報表等陳述；佐以蔡秋美亦自承伊因稽核上開報表而知悉洪登順使用人頭帳戶交易股票之事實，更提供伊自己之證券帳戶供洪登順使用之自白；說明蔡秋美主觀上明知洪登順使用人頭帳戶買賣洪氏英公司股票及其操作過程，並參與上開買賣股票以操縱股價之構成要件行為，與洪登順等共犯間，應論以共同正犯等情（見原判決第四十一至四十六頁），核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。且查，原判決事實欄已認定蔡秋美參與之行為至其九十三年七月十二日調職前為止（見原判決第三頁），就其後洪登順等人所為違反證券交易法犯行，並未科以共同正犯之責。又蔡秋美既係因稽核報表過程而知悉洪登順使用人頭帳戶交易股票之事實，則洪登順於第一審固證述蔡秋美並未參與洪氏英公司現金增資及聯貸案，亦未告知有關操作人頭帳戶以買賣洪氏英公司股票之目的等語，與蔡秋美主觀上是否明
知，不具有何關聯性，自不足為有利於蔡秋美之認定。原判決就此雖未予說明，然於判決本旨並無影響，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。㈤、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。而刑事妥速審判法第七條係刑法關於量刑部分之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。又刑法第六十六條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。所稱二分之一或三分之二，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者，則以減至三分之二為限，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非必須減至二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。原審經審酌本件自繫屬第一審之日（九十四年十月二日）起已逾八年而未能審結，其訴訟程序之延滯尚非可歸責於黃俊諺之事由，衡以本案訴訟之複雜程度，及黃俊諺速審權暨公共利益之均衡維護為客觀之判斷，認確已侵害黃俊諺受迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救濟之必要等情，乃依刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑，於理由內已就個案整體綜合評價為說明，並以其責任為基礎，說明審酌黃俊諺為證券交易市場之從業人員，受洪登順指示違法操縱洪氏英公司股價，誘使投資大眾認購股票，期間歷時甚久，嚴重破壞股票市場自由交易機制，復因股價崩跌，致使投資大眾蒙受損失，兼衡其學歷、家庭情形及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，既未逾越法定刑度或濫用權限，並無違法可言。黃俊諺上訴意旨徒憑己見，就此原審審判職權之適法行使任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。綜上，上訴人等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 三 日
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