最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三七九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 胡志彬律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○三年四月二十九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第四八
五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二
五三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠本件之犯罪時間，起訴書認係民國九十九年十月四日下午六時三十分許，於第一審時檢察官補充理由書則認係同日傍晚六時至八時許。第一審判決以Ａ女（姓名、年籍詳卷）於警詢、偵查中，先後指訴犯罪時間為二十時三十分、十六時三十分、吃早餐的時間、晚上六時等，前後差異頗大，無法依其供述認定案發時間及是否有本件犯行存在。Ａ女之妹Ｂ女（姓名、年籍詳卷）於偵查中先稱是下午四點半或快傍晚了，嗣改稱已是晚上，所述案發時間與Ａ女所述亦相齟齬。原判決認犯罪時間係九十九年十月四日下午六時許，係以Ａ女之前後不一供述及臆測為據，對上訴人所辯上開時間不在場，當天係在基隆八斗子中油之油庫外牆除修油漆整修工程工作，六時許下班，八時三十分許才返回住處，及於第一審聲請傳訊證人即雇主金時端，原審未予調查、說明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。原判決雖以國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）精神鑑定報告，認Ａ女對時間的抽象思考能力有顯著障礙，Ａ女無法對時間為正確描述。惟天色明暗不同非涉及時間抽象思考能力，當不會發生案發在白天或晚上或次數之混淆。原判決對此未加說明，有判決理由不備之違法。㈡起訴書及原判決係以Ａ女分別陳述三種不同犯罪時間、情節及侵害部位，拼湊成上訴人犯罪之情節，唯Ａ女三次所述上訴人對其侵害之時間、方式均不同，原判決卻將犯罪情節、侵害部位包含業經Ａ女自己推翻而不存在之二十時三十分、下午四時三十分所發生之情節、侵害部位包含在內，Ｂ女於偵訊時證稱當日下午四時三十分，其看到上訴人一手隔著衣服摸Ａ女的胸
部，一手伸進Ａ女的褲子裡，摸Ａ女的下體，與Ａ女所述時間、犯罪情節均有不同。究竟上訴人何時為何侵害行為，侵害部位為何，有何憑據，是否單純親人家屬間之互動？均有待釐清，原判決未敘明理由及所憑之證據，有理由不備之違法。㈢原判決認Ａ女跑到信義房屋求救等基本事實之證述前後一致。然Ａ女就此或稱自行脫救，以恫嚇或是規勸，或是借助外力、他人之方式，顯無法並存且有矛盾，其不一之供述，或是Ａ女根本無反抗行為，涉及有無強制行為之認定，原判決未敘明理由，有理由不備之違法。Ｂ女於警詢時稱上訴人沒有施用暴力、脅迫之事，於偵查時改稱Ａ女有反抗的意思，與Ａ女所述不符，Ｂ女曾有因懷孕而誣告上訴人情事，Ａ女亦曾遭Ｂ女及其友人玩火驚嚇哭訴，上訴人曾對Ａ女及Ｂ女嚴厲管教，且曾告誡Ａ女偷錢之事，Ａ女因此對上訴人懷恨，渠等證詞均不可採。原判決未敘明Ｂ女與上訴人無利害關係之理由，率採其與Ａ女相異供述中極少數附和Ａ女之詞，作為對上訴人不利之認定，有違論理法則。第一審已將證人之證詞交叉比對，比較歧異相同之處，就案發時間、經過、如何反應、與上訴人平日相處情形等詳列警詢、偵查時前後數次供述異同比較，而不採信Ａ女、Ｂ女之供述，原判決就上開Ａ女、Ｂ女相異且矛盾之供述，何以不具可信度，未敘明理由，有理由不備之違法。㈣經比較Ａ女與Ｂ女相互矛盾之證詞，上訴人於原審指出疑點，否認犯行，並指稱Ａ女會說謊、竊盜等情，縱Ａ女經精神鑑定認其對時間之抽象思考能力有障礙，惟其餘能力應無影響，不得以此即判斷Ａ女所述為真，原判決未敘明何以Ａ女並非說謊，有判決不備理由之違法。Ａ女於第一次警詢時，稱當日有二次，時間為十六時三十分與二十時三十分，第一次時，妹妹跟二位弟弟在場，惟僅有Ｂ女附和其詞，Ａ女之弟則表示不在場，並稱其問Ａ女上訴人有無對妳怎樣，Ａ女說沒有等語。證人陳若蓁稱Ａ女當時跑來店裡說家裡沒人在（阿伯也不在），Ａ女只敘述以前上訴人摸她的事。陳若蓁與劉信甫並稱陪Ａ女回家，看到家中有四、五人等語。其等並稱Ａ女進入店裡時表情平靜。依上，Ａ女應無遭受侵害之情。劉若蓁並稱依Ａ女所述並非九十九年十月四日發生，與Ａ女所述不同。再者，Ａ女家中既有多人，自不可能發生性侵害情事而無人知情。依Ａ女之弟所述十月一、二日並無性侵情事。皆與Ａ女所述家中無人，其有嚇到也有哭，馬上去信義房屋求救等情不符。而Ａ女另稱之二十時三十分，與Ａ女約十八、十九時許吃晚飯時間至房仲求救之情亦不合。雖Ａ女嗣後改稱係晚上六點時云云，仍與陳若蓁及劉信甫所證不符，難認真實。㈤Ａ女所稱之受害情節，與Ｂ女所述有所矛盾。關於上訴人之穿著，Ａ女稱上訴人從外面回家，則上訴人應穿著外出服，Ｂ女竟稱上訴人僅穿網狀的內褲。至於Ａ女之穿著，Ａ女稱其當
天穿上衣跟短褲，Ｂ女則稱Ａ女穿學校的運動褲，Ａ女之弟則稱上訴人穿白色的短袖Ｔ恤、灰色短褲，Ａ女穿紅色的便服運動長褲等語。至於受侵害部位而言，Ａ女稱上訴人抱住伊，親伊的臉，並把伊的內衣拉開親伊的奶頭，Ｂ女則稱上訴人一手隔著衣服摸Ａ女的胸部，一手伸進Ａ女的褲子裡摸Ａ女的下體。至於Ａ女之反應，Ａ女稱伊大喊請妹妹出來客廳，吆喝說要拿菜刀殺上訴人，上訴人才罷手。Ｂ女則稱Ａ女說你不要摸我，我要叫警察來抓你，伊剛好走出房間看到，Ａ女一直在傻笑，直到伊出聲喝叱上訴人，上訴人縮手後，Ａ女看到伊等語。對照上開供述，顯見Ａ女關於時間之陳述矛盾，過程亦有出入，倘Ａ女因智能障礙而無法對時間相關問題詳實回答，則就事發經過應不會有出入。顯見Ａ女與Ｂ女所言均非屬實。㈥Ａ女之父曾表示，Ａ女因小學三、四年級被外人性侵過，所以表達方式上會說成被性侵的方向。Ａ女之母則表示Ａ女可能是時間跟人會穿插錯誤，則Ａ女之陳述非可盡信，況未經交互詰問，更難確保真實，案發當日到場處理之員警亦證述當時上訴人表情正常，可見上訴人並無不安之情。卷內台北縣政府（已改制為新北市政府）警察局員警工作紀錄簿亦記載Ａ女經耕莘醫院檢驗未發現有遭性侵之跡證。亦可佐證。㈦Ａ女於台大醫院鑑定時，自述被害經過時稱其弟妹都有至客廳，其叫妹妹拿菜刀，上訴人才放開云云，與Ｂ女、Ａ女之弟所述相左。以Ａ女前後敘述，二次不同時間（下午四時及八時三十分）、不同侵害情節，再改稱係另一時間（六時），另一侵害情節，並稱只有這一次，而後於台大醫院鑑定時自述受害經過，又係另一情節，並無完全相同之陳述。依無罪推定原則，鑑定報告認為Ａ女所述可信度不低，惟尚未達於真實之程度，況尚有上述各種瑕疵，自應為上訴人無罪之諭知。上訴人居住該處期間，會幫忙照料或管教小孩，Ａ女衣服不整時會幫忙穿好，恐因此遭Ａ女懷疑亂摸，或因他事造成Ａ女對上訴人之厭惡，自有可能因此誤會以及叛逆期而為不正確之理解或陳述。故台大醫院鑑定報告並非可採。該鑑定報告雖以Ａ女並未指控教養院男性工作人員、學員有不當之性接觸情事，認Ａ女不會無端對男性指控云云，顯未考量教養院男性工作人員不會如家人間互動之情。㈧台大醫院鑑定報告認依Ａ女母親所述，Ａ女無羅織謊言之能力云云。惟查，Ａ女之供述有如上不一情事，上訴人居住該處期間，也發現Ａ女常會說謊且曾不告而取上訴人之金錢，上訴人因此嚴厲管教Ａ女及其妹妹、弟弟，因而不為渠等所喜歡，或因上訴人在房間內或去洗澡前後穿著較簡便，而認上訴人很色，故台大醫院鑑定報告不得作為Ａ女陳述為真實之證據。㈨上訴人並無犯罪前科，且與Ａ女相識十數年，看著Ａ女長大，無任何對Ａ女性侵害之動機，本件第一審已成立和解，原判決未審酌量刑考量，理由亦未敘明
，有判決不備理由之違法云云。
二、惟查原判決依憑證人Ａ女、Ｂ女、陳若蓁、劉信甫之證言，卷附台大醫院一○三年三月四日校附醫精字第一○三四七○○○一六號函及其檢附之精神鑑定報告，Ａ女之代號與真實姓名對照表，交通部中央氣象局網站資料等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人成年人故意對精神障礙之少年犯強制猥褻罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何加重強制猥褻犯行，辯稱：當天伊下午六時許才從基隆工地下班，不可能在六時三十分回到住處，沒有對Ａ女強制猥褻，Ａ女會說謊話云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明Ａ女於警詢及偵查中證述其被強制猥褻之地點（即客廳）、猥褻之細節（即上訴人從後面抱住其撫摸胸部、下體）、Ａ女當下之反應（即反咬上訴人、跑到信義房屋求救）等基本事實之證述，前後一致，並無矛盾，且與證人Ｂ女、陳若蓁、劉信甫證述之情節大致相符，如何足以採信之理由。另由證人陳若蓁、劉信甫所證述Ａ女至店內向其等求救之過程，Ａ女如何陳述其遭上訴人侵害，其等報警處理過程中，Ａ女如何情緒激動、哭泣之情，依陳若蓁、劉信甫之證言如何足佐Ａ女與Ｂ女所述為實在，而可信Ａ女確有遭上訴人強制猥褻之事實。Ａ女關於犯罪時間，或稱晚上、或稱下午、或稱晚上六時許、或稱吃早餐的時間等，如何係因Ａ女罹有中度智能障礙，對於時間的抽象思考能力有顯著障礙所致，依台大醫院鑑定結果可明，如何不得僅以Ａ女因智能障礙無法對時間為正確描述，遽認其證述均不足採信，況台大醫院就證言之可信程度鑑定之結果，已詳細說明Ａ女雖為中度智能障礙，對於時間之抽象概念無法詳實回答，然就簡單事實之辨識能力、陳述能力，以及人物及地點之長期記憶等均正常，Ａ女固曾受不詳人士性侵害，惟對男性並無採取過度警覺或無端指控之反應，且Ａ女依想像力而無端指控他人性侵害之可能性低，Ａ女對本案事實之描述，因具備辨識簡單事實並根據簡單事實而陳述之能力，是其證言不因其為中度智能障礙而不具可信度等情，原判決亦一一論述明確，原審綜合判斷後，採該鑑定報告為論罪之佐證，亦無不當，上訴意旨徒憑己見，指該鑑定報告有瑕疵，並非可採云云，並非適法之上訴第三審理由。至於Ａ女對於案發時間之說法固有多種，惟依台大醫院鑑定報告所載，因Ａ女就時間之抽象思考能力本有顯著障礙，參以劉信甫證稱Ａ女約晚上六、七點
左右進入其店內、Ｂ女證稱當時天色已是晚上等語，並參酌交通部中央氣象局網站所載台北於一○○年、一○一年、一○二年之日落時間均為下午五時三十八分等情，如何可認本案之案發時間應以Ａ女所稱之下午六時許為正確。上訴人所辯，如何均為事後卸責之詞，不足採信等理由，原判決均亦已敘述明確，其推理論斷衡諸經驗及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。
四、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚證人金時端，於原審審判期日，就審判長所詢尚有何證據請求調查時，上訴人答稱：無；辯護人僅聲請傳喚Ａ女之老師（見原審卷第九七頁反面）。原審未再為無益之調查，不能指為違法。本件事證既明，原判決就上訴意旨爭執上訴人所為是否單純親人家屬間之互動、Ｂ女曾誣指上訴人性侵、Ａ女會說謊、曾竊盜、案發當時Ａ女家中有多人、Ａ女與上訴人當時衣著如何、Ａ女經耕莘醫院檢驗未發現有遭性侵之跡證、上訴人居住該處會管教小孩，或為Ａ女所不喜歡及誤會等枝節事項，未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。
五、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人係Ａ女之伯父，為Ａ女之長輩，與Ａ女同住時，本應以長輩身分照顧保護年幼之Ａ女，竟為滿足一己之私慾，罔顧倫理、Ａ女心靈感受及其身心人格發展之健全性，對Ａ女為強制猥褻犯行，造成Ａ女之身心受有重大傷害，實不足取，及上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度仍執詞否認犯行等一切情狀，而為量處，此乃原審裁量職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，不得指為違法。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明，或不影響於判決本旨之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，就相同之證據而為不同之評價，泛指原判決違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 五 日
Ｑ