最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三七四六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 吳文忠
被 告 李文瑞
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○三年四月二十四日第二審更審判決（一○二年度上更
㈠字第六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度
偵字第二一○八四），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李文瑞部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於被告李文瑞部分之科刑判決，改 判論處李文瑞幫助成年人故意對少年犯殺人未遂罪刑；其餘 被訴部分（即被訴共同對黃聖益及少年陳０盛犯殺人既遂罪 ，對少年謝０勳、王０霆《原名王０風》、劉０綸《少年陳 ０盛等四人之名字年籍均詳卷》犯殺人未遂罪部分）無罪。 固非無見。
二、惟查：
㈠以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，均為共同正犯。司法院釋字第一０九號 著有解釋。
㈡原判決認定：吳文忠與黃聖益於電話中爭執，李文瑞偶然在 場，而同往吳文忠與黃聖益相約談判之地點，李文瑞與上開 賭債並無任何關聯，與被害人黃聖益等亦素昧平生而無仇隙 ，且衝突之始，李文瑞亦僅在吳文忠身後來回走動，係見雙 方衝突發生後，始匆忙返回車內取出甩棍助陣，實難認李文 瑞對吳文忠與曾一正（業經判決有罪確定）殺害少年謝０騰 （名字年籍詳卷）未遂行為有何犯意聯絡，且李文瑞從其車 上取甩棍回到鬥毆現場，僅以其甩棍揮向謝０騰之左小腿一 、二下，即與吳文忠、曾一正離開現場，又不能證明有擊中 謝０騰之身體而成傷，李文瑞之上開揮擊動作，亦非屬吳文 忠與曾一正殺害謝０騰未遂犯行之構成要件行為；苟李文瑞 有與吳文忠及曾一正共同殺人之犯意，理應於初到關帝聖君 廟，於下車之際即取出甩棍，並於謝０騰與吳文忠、曾一正 鬥毆之際攻擊謝０騰之頭部等要害；雖然，李文瑞從汽車上 取甩棍回到雙方鬥毆現場，目擊曾一正持刀與謝０騰對打，
李文瑞因在現場見吳文忠（誤載為李文忠）、曾一正共同持 刀殺害對方，認知曾一正、吳文忠有殺害謝０騰之犯意，惟 李文瑞應係基於幫助吳文忠（誤載為李文忠）、曾一正殺害 謝０騰，而為上開殺人犯罪構成要件以外之行為，係屬幫助 殺人未遂之犯行（見原判決第二三、二四頁）。又李文瑞至 關聖帝君廟現場，係單獨駕車前往，並未與吳文忠、曾一正 同車，迨至現場，並未從車上取出任何兇器，亦未參與談判 ，僅於吳文忠與對方互嗆時，在現場走動。凡此，實難認李 文瑞與吳文忠、曾一正有何殺人及殺人未遂之犯意聯絡。其 發覺吳文忠與黃聖益開始鬥毆之際，雖回到車上取出甩棍， 但亦未對黃聖益、陳０盛、劉０綸、王０霆、謝０勳有任何 攻擊行為，亦不能證明李文瑞對黃聖益、陳０盛、劉０綸、 王０霆、謝０勳有殺人既遂及殺人未遂之客觀行為。而謂李 文瑞被訴此部分不成立犯罪（見原判決第三○、三一頁）。 ㈢然：
⒈案發後藏匿李文瑞、吳文忠、曾一正三人之證人莊自新於 警詢陳稱：「他（李文瑞）住下來之後，我有問他『發生 什麼事？』他回答我『他在武廟殺死人』，……吳文忠及 曾一正他們二人也是同（殺人）案的」；於偵查中亦稱： 李文瑞係向伊說「是在武廟殺死人」（見偵查卷㈠第二五 頁背面，偵查卷㈡第三○頁）。而李文瑞偵查中亦自承「 ……新仔問我，我才跟他說我們在高雄武廟發生命案，是 我們做的……」、「七月五日早上吳文忠、曾一正、我一 起開車過去武廟，與對方發生衝突，打起來，我們三人都 有動手……七月二十日我跟新仔說武廟命案與我們有關… …」等語（見偵查卷㈡第三三、三四頁）。上開證言及供 述，如果屬實，李文瑞既自承參與吳文忠與曾一正之殺人 行為，則其見吳文忠、曾一正持刀欲殺害謝０騰之際，拿 甩棍加入揮擊，及於吳文忠、曾一正持刀對其餘被害人實 行殺害行為時，在場走動，能否謂非屬「以自己共同犯罪 之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，及以自己共 同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行 為，均為共同正犯」，不無研求餘地。原審未予調查釐清 及為必要說明，遽認李文瑞對謝０騰僅成立幫助殺人未遂 罪；對黃聖益、陳０盛、劉０綸、王０霆、謝０勳等被殺 害行為，不成立犯罪，尚嫌速斷。難謂無應於審判期日調 查之證據而未予調查及理由不備之違法。
⒉警員於偵查卷㈡第六三頁編號十二現場照片下註記「謝０ 勳遭李文瑞、吳文忠、曾一正追殺」等文字，倘屬非虛， 原判決認定「不能證明李文瑞對謝０勳有殺人未遂之客觀
行為」，即與卷內資料不符。有理由矛盾之違法。究竟上 開照片畫面與註記內容是否相符，攸關其有無參與共同殺 害謝０勳未遂犯行之認定，原審未予調查究明，亦有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決關於李文瑞部分，仍有撤銷發回之原因。貳、上訴駁回部分：
一、原判決認定：上訴人吳文忠前因持有毒品案件，經台灣高雄 地方法院以一○○年度簡字第六二九九號判處有期徒刑三月 確定，於民國一○一年四月十三日易科罰金執行完畢。其為 成年人，因不願賠付黃聖益職棒簽賭金，迭生爭執，黃聖益 於一○一年七月五日上午八時許撥打電話予吳文忠，相約在 高雄市○○區○○路○○○號關聖帝君廟前見面，曾一正與 李文瑞在吳文忠身旁聽聞其事，決定同往，乃由吳文忠駕駛 自小客車搭載曾一正，李文瑞另駕駛自小客車到場。而黃聖 益亦約同在旁友人蔡天允、歐濬諒、少年陳０盛、劉０綸、 王０霆、謝０勳、謝０騰分騎機車到場。吳文忠與黃聖益見 面後開始爭吵，而曾一正在吳文忠身旁，李文瑞則在旁來回 走動。詎吳文忠與曾一正均明知人之頭胸腹等部係屬人體要 害，以利刃刺殺均可導致死亡之結果，及對方有未滿十八歲 少年，竟基於共同殺人之犯意聯絡，先由吳文忠取出隨身攜 帶之單刃折疊刀一把，直接猛刺黃聖益左胸一刀，黃聖益立 即反擊，惟仍遭吳文忠刺殺背部、右肩及右掌等處，而黃聖 益身後之少年謝０騰、劉０綸、王０霆、謝０勳、陳０盛等 人見狀，也一擁而上欲追打吳文忠。曾一正見狀，亦取出隨 身攜帶之單刃折疊刀一把，朝距離最近之陳０盛揮擊，先劃 傷陳０盛之左小腿，再朝其左胸要害猛刺一刀。嗣雙方鬥毆 中，吳文忠持刀砍殺在旁之謝０勳頭部一下，曾一正亦刺中 謝０勳左腋下一刀；王０霆則遭吳文忠揮刺背後二刀；劉０ 綸亦遭吳文忠刺中右胸一刀；謝０騰則遭曾一正刺中右胸前 一刀，並遭吳文忠揮刺頸後一刀。雙方互打期間，黃聖益即 不支倒地，陳０盛則遭曾一正以利刃刺傷而摔倒在廟門告示 牌處，後逃往廟側空地；謝０騰、王０霆、劉０綸等人亦朝 武廟方向逃跑，僅餘黃聖益倒地不起。吳文忠旋與李文瑞、 曾一正匆忙駕車逃離現場。曾一正並於同日下午二時許將上 開行兇之單刃折疊刀二支棄置於排水溝中。而黃聖益受有左 上胸穿刺傷、頭部穿刺傷、右肩穿刺傷、上背穿刺傷、左腕 切割傷等傷害，並因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引 起低容血休克而當場死亡；陳０盛受有胸部穿刺傷、頭部創 傷、四肢創傷等傷害，因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引
起呼吸衰竭而死亡；王０霆受有背部多處刀傷之傷害；謝０ 騰受有胸腹刀傷併開放性血胸、右中肺右下撕裂傷、橫膈、 肝臟裂傷、頸後刀傷之傷害；劉０綸受有右胸切割併開放性 血氣胸、右下肺裂傷、右側橫隔膜裂傷之傷害；謝０勳受有 前額撕裂傷、背穿刺傷併左側血氣胸之傷害。蔡天允、歐濬 諒因見狀大駭先行逃走而未成為攻擊對象。吳文忠事發後與 李文瑞、曾一正四處躲藏，嗣於一○一年七月二十四日凌晨 二時五十五分許，經警在屏東縣里○鄉○○村○○路一百二 十五號之一住宅，拘捕到案等情。
二、原判決係以上開事實，業經吳文忠坦承有於上開時、地因簽 賭糾紛殺害黃聖益，及持刀與陳０盛、劉０綸、王０霆、謝 ０勳、謝０騰等人鬥毆等情，並經證人即告訴人劉０綸、王 ０霆、謝０勳、謝０騰、目擊證人蔡天允、歐濬諒、陳永原 、黃聖偉分別於偵查及審理中證述屬實，且有財團法人天主 教聖功醫院診斷證明書（黃聖益）、長庚醫療財團法人高雄 長庚紀念醫院診斷證明書（陳０盛）、高雄市政府警察局現 場勘察報告、台灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書、法務部 法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、高雄醫學大學附設中 和紀念醫院、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處、高雄長 庚紀念醫院等診斷證明書、現場監視錄影照片、法院勘驗現 場監視錄影光碟筆錄等附卷可稽，為其所憑之證據及認定之 理由。復就證人王０霆偵查中之證言如何有證據能力；上訴 人否認有殺害劉０綸、王０霆、謝０勳、謝０騰之故意，否 認與曾一正有共同殺害黃聖益、陳０盛之犯意聯絡及故意， 如何皆不可採信；黃聖益、陳０盛之死亡，與吳文忠、曾一 正之殺害行為間，有相當因果關係；行為時吳文忠精神狀態 正常，無送請精神鑑定必要；吳文忠服役時之病歷資料、入 監所之精神狀態、國軍北投醫院精神科診斷證明書等均不足 為其有利認定；吳文忠對認識陳０盛、劉０綸、王０霆、謝 ０勳、謝０騰等人為少年有不確定故意；均已依據卷內資料 予以指駁及說明。查吳文忠係滿二十歲之成年人，而陳０盛 係八十五年七月生、劉０綸係八十五年七月生、王０霆係八 十六年五月生、謝０勳係八十四年十二月生、謝０騰係八十 三年十月生，各有其年籍資料在卷可查，當時均為未滿十八 歲之少年。核吳文忠所為，殺害黃聖益部分，係犯刑法第二 百七十一條第一項之殺人罪；殺害陳０盛部分，係成年人故 意對少年犯殺人罪；殺害少年劉０綸、王０霆、謝０勳、謝 ０騰未遂部分，係成年人故意對少年犯刑法第二百七十一條 第二項、第一項之殺人未遂罪。其與曾一正有犯意聯絡及行 為分擔，依刑法第二十八條規定，為共同正犯。其以一行為
犯上開各罪，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重 之成年人故意對少年犯殺人罪處斷；而除法定刑為死刑、無 期徒刑部分不得加重外，其餘依兒童及少年福利與權益保障 法第一百十二條第一項前段規定加重其刑；其有上開前科， 有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於受徒刑之執行 完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除 法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘應依刑法第四 十七條第一項規定遞加其刑。因將第一審關於其部分之不當 判決撤銷，改判適用上開法條，論其以共同成年人故意對少 年犯殺人罪。並審酌其素行不良，因區區賭債糾紛，即與同 夥於光天化日下，當街以利刃刺殺多人胸腹部等要害，造成 二死四傷，且其中有多名係未滿十八歲之少年，手段殘忍、 目無法紀，迄今仍未與死者家屬達成和解賠償，惟念黃聖益 等人亦僅因賭債爭執，即糾眾前往，其餘被害人當黃聖益先 遭吳文忠刺殺後，未予排解並報警處理，逕與吳文忠等人發 生鬥毆，亦有可責之處。吳文忠帶頭帶刀行兇，殺害少年， 造成二死四傷，罪大惡極，本應處以極刑，但於審理中已有 懺悔之意，爰量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規 定褫奪公權終身。經核尚無違誤。
三、上訴意旨仍執陳詞及對原審量刑之職權行使，任意指摘，難 認有理由。應予駁回。
四、李文瑞部分，既經發回，則吳文忠、曾一正與李文瑞是否為 共同正犯，雖尚未明確，但不影響吳文忠犯罪之成立。併此 說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十一 日 G
論罪條文
刑法第二百七十一條第一、二項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。