最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三七○六號
上 訴 人 胡博彥
選任辯護人 莊美貴律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一０三年六月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第八二
０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一
０七三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 胡博彥有原判決所載，意圖為自己不法之所有及行使變更私 文書之概括犯意，變造如其附件二所示之差價協議書（下稱 系爭差價協議書），作為證物，於民事訴訟程序中提出而行 使，以此方法向法院施用詐術，圖詐取財物，然未得逞之犯 行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定 ，從一重論上訴人以犯行使變造私文書罪；處有期徒刑一年 二月，暨為相關沒收之諭知。已詳述其調查、證據取捨及憑 以認定犯罪之理由。
二、原判決關於得上訴第三審之行使變造私文書部分，上訴意旨 略稱：
㈠法務部調查局及中央警察大學就系爭差價協議書，均無法認 定其上「右圖編號2至7號土地及廠房」、「地主同意委賣每 坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭○福先生取得」等 字樣，是謝○吉以同一支筆同時一次書寫完成。乃原判決逕 以法務部調查局及中央警察大學鑑定結果，作為告訴人謝○ 吉及鄭○福（下稱告訴人二人）證言之佐證，有證據上理由 矛盾之違法。
㈡上訴人係於民國99年3 月間由告訴人二人遺留在上訴人住處 之公事包內取得系爭差價協議書原本後，影印留存，並於99 年11月5 日對鄭○福提出詐欺告訴後，即就鄭○福所提出如 原判決附件一之差價協議書（下稱原差價協議書），爭執其 上「右圖編號2至7號土地及廠房」等文字係遭人添加變造， 並於101年1月6 日偵查中提出系爭差價協議書為證，足證上
訴人於100年12月14 日前即取得系爭差價協議書。詎原判決 就上開有利於上訴人事項，未說明無必然關聯之理由，即摒 棄不予採納，並單憑告訴人二人之指述，逕認上訴人係於10 0年12月14 日取得原差價協議書後加以變造，有判決不備理 由及採證違背證據法則之違誤。
㈢原判決對上訴人究係於何時、地取得原差價協議書影本？究 在何時、地，及如何變造？等，均未於犯罪事實內詳實記載 ，亦未說明其憑以認定之證據；又徒憑臆測，遽謂差價協議 書，其間字句間不一致，並無不合理之處，及記載於二條斜 線上「房」字中之「方」，如將「房」字刪除，再將斜線延 長畫至原位即可達成變造之效果，而逕認系爭差價協議書係 遭人將「右圖編號2至7號土地及廠房」等文字刪除後再影印 ，是原判決有違背刑事訴訟法第308條、第310條、第154 條 第2項及第155條第1項規定，兼有理由不備之違法。 ㈣上訴人係委託鄭○福出售7 筆不動產，自無可能同意原差價 協議書上之記載，上訴人並無犯罪之動機。原審就此未予調 查，且逕駁回上訴人及其原審辯護人所為對上訴人實施測謊 鑑定之聲請，有調查職責未盡之違法云云。
三、惟查：
㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決已綜合卷內所有證據資 料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有上揭行使 變造私文書犯行之得心證理由。並說明告訴人二人之指證， 與客觀事證相符，應具憑信性之理由（見原判決理由二之⒈ ⒉）。對於上訴人否認犯行，所為：伊當時係出售系爭7 筆 土地，差價協議書內容雖係謝○吉書寫後，由伊簽名，但該 時其上並無「右圖編號2至7號土地及廠房」等文字，上開文 字係告訴人二人事後添加，因伊係自鄭○福於99年2、3月間 至伊公司時所遺留公事包內，發現內有系爭差價協議書及鄭 清福之網路銀行服務申請書暨約定書等文件，伊乃將上開文 件影印留存，再將該等文件放回鄭○福之公事包內，嗣伊對 告訴人二人提出詐欺告訴後，其二人始在系爭差價協議書原 本上加註上開文字，伊並未變造系爭差價協議書云云，及其 於原審之選任辯護人辯護意旨：原差價協議書上「房」字中 之「方」字，係寫在二條斜線上，若該「房」字遭人刪除， 該「方」字下方之斜線亦應一併刪除，然系爭差價協議書上 相關位置之斜線未遭刪除，且該文字與第二行「委賣每坪新 台幣壹萬玖仟伍佰元正」文字之間隔，較第一行「地主同意 」與第二行「委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字之
間隔為寬，其上下間隔距離並不一致，而第二行「委賣每坪 新台幣壹萬玖仟伍佰元正」等文字，與第三行「超額部分由 鄭○福先生取得」等文字之間隔距離上下一致，足見「右圖 編號2至7號土地及廠房」等文字之書寫情形，明顯與「地主 同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭○福先 生取得」等文字之書寫情形格格不入，是該文字與「地主同 意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍佰元正超額部分由鄭○福先生 取得」等文字是否係同時書寫，亦或係遭人事後添加，實非 無疑，另依中央警察大學鑑定書所載，有關波鋒強度與字跡 形成之時間是否確有關係，仍有查明之必要云云等辯解，如 何不足採信；並剖析⑴證人裘佩恩所為其經由上訴人告知系 爭差價協議書，係未經告訴人二人同意而取得等證言，係聽 聞自上訴人；⑵法務部調查局及中央警察大學鑑定結果，固 均未認定原差價協議書，其中前段所載「右圖編號2至7號土 地及廠房」，與後段「地主同意委賣每坪新台幣壹萬玖仟伍 佰元正超額部分由鄭○福先生取得」等文字，係同時或同一 支筆所書寫，然亦未認定並非同時或並非同一支筆書寫者； ⑶上訴人主張其於對告訴人二人提出詐欺案件中，即曾於10 0年4月20日及同年7 月18日，以書狀表明原差價協議書係遭 人添加變造，及於101年1月6 日亦已提出系爭差價協議書， 及總價新台幣4,136 萬元之買賣契約書、鄭○福之網路銀行 服務申請書暨約定書文件等節，或與上訴人有無變造系爭差 價協議書，其間無必然之關聯，或同於上訴人之上開辯解等 ，應如何取捨，而均不足作為上訴人有利認定之依據等理由 ，俱亦依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明（見原判決理由二 之⒊至⒎）。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難 謂有違反證據法則、判決不備理由及矛盾、調查職責未盡之 可言；尤無認定事實單憑告訴人二人唯一指證之違法情形。 上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任 意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂為適法之第三審上訴 理由。
㈡原判決已就上訴人有本件犯行之理由，詳加論述說明，至上 訴人變造系爭差價協議書之時間及地點，與犯罪事實之認定 及法律之適用，並不生影響，縱原判決因上訴人始終否認犯 行，其事實欄因此僅記載「於不詳時間、地點」，要無上訴 意旨所指之違法情形。又原判決已於事實欄三詳載，上訴人 「為獲得勝訴判決取回其先前已支付之仲介佣金」之犯罪動 機，及如何變造系爭差價協議書（見原判決第3 頁第12至18
列），並於理由中說明憑以認定之依據（見原判決理由二之 ⒈⒉）。上訴意旨就此，並未依據卷內訴訟資料具體指摘， 難謂為合法之上訴第三審理由。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原審因本案事證明確，就上訴人及其選任辯護人 聲請測謊鑑定，已於判決中說明並無必要之理由（見原判決 理由六），而未就該事項為無益之調查，即與未於審判期日 調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨 就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，上訴人之上開上訴，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。應認其部分之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第 三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則， 第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提 ，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回， 而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可 分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人想像競合犯 103 年6月18日修正公布施行前刑法第339條第3項、第1項詐欺取 財未遂罪部分，核係刑事訴訟法第376條第4款所列不得上訴 於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之行使變造私文書 罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予 以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財未遂罪部分，已無從 併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十四 日
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