最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三六三八號
上 訴 人 陳劍龍
選任辯護人 林志揚律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一０三年四月十五日第二審判決（一０二年度上訴字
第一五四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度
偵字第一六九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人陳劍龍有原判決事實欄記載之公務員隱匿公務員職務上 掌管之文書及對於非主管之事務圖利之犯行（前後共二次） ，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決， 改判依想像競合犯從一重論上訴人以犯對非主管事務圖利， 共二罪，各處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年；及定應執 行有期徒刑二年，緩刑二年，褫奪公權一年，並應向公庫支 付新台幣（下同）五萬元。已詳敘其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯 ：伊在台中市政府違規車輛移置拖吊保管場文心場（下稱文 心拖吊場）值班，只是被派去支援，無行政裁量權，本件拖 吊進場之二部車輛（即車牌號碼0000-00、0000-HU號自小客 車，登記車主分別為潘麗娟、蔡志仁，以下合稱涉案車輛或 涉案違規車輛）警員填製之「台中市妨害交通車輛保管通知 單」（俗稱「軟單」，下稱車輛保管通知單），均係文心拖 吊場副場長劉怡青取走，及叫保全人員放行拖吊進場之涉案 車輛，伊未隱匿涉案車輛之車輛保管通知單及予以放行云云 ，及其原審選任辯護人於辯護意旨所主張：⑴本件係劉怡青 依其持有涉案車輛之車輛保管通知單所載車牌號碼，向吳金 倉（文心拖吊場保全人員）下達放行指示，且無證據證明上 訴人有隱匿車輛保管通知單情事。⑵劉怡青證述上訴人向其 謊稱涉案違規車輛之拖吊有瑕疵而指示其放行一節，並無其 他補強證據，縱有補強，就本件重要關鍵之事實，電話如何 轉接、指示、如何指示保全人員放行等，客觀上均屬可疑，
而難執為認定上訴人犯罪之依據。⑶上訴人與劉怡青分屬不 同機關，各司其職，無從對文心拖吊場之人員有何憑藉之影 響力或機會，且涉案違規車輛之罰款已繳清結案，其車主或 駕駛人未受有利益，上訴人自無從成立貪污治罪條例第6條 第1項第5款所定「非主管或監督事務」圖利罪各等語，認為 均非可採，逐予論述及指駁。並敘明：①貪污治罪條例第6 條第1項第5款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身 分圖利罪，其所謂「利用職權機會圖利」者，係指假藉或利 用其職權上一切可資憑藉之機會而據以圖利者而言。其所假 藉或利用者，並不以其職務上具有決定權者為限，即使由職 務上所衍生之機會，亦包括在內。另所謂「利用身分圖利」 者，則指行為人之身分對於該事務具有某種程度之影響力， 而利用此身分據以圖利者而言。上述所謂對於該事務有無可 資憑藉之機會或影響力，並非指行為人對於該事務有無主持 、執行或監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之職 權或其身分上之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員於 執行職務時心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自 己或他人不法利益，即足當之。依卷附台中市交通違規車輛 拖吊業務相關之台中市違規車輛移置保管作業權責協商會議 結論、（民國97年8月1日之）台中市拖吊業務第四次籌備會 議決議內容、台中市違規車輛移置保管及處理辦法、台中市 警察局移置及管理交通違規車輛作業要點等訂定之內容，可 知有關違規車輛拖吊前之拖吊勤務、路段之安排，拖吊時之 車輛上架、封貼，及拖吊後之違規車輛之車籍資料之入案、 保管、繳費（移置、保管、罰鍰等費用）及領車陳情、入出 場管制與登記等事務，屬台中市政府交通局（下稱交通局） 之主管事務，至於車輛違規之事實認定、拖吊執行、車輛保 管通知單之填製、繳交、查贓程序及製作舉發通知單、舉發 通知單申訴、違規採證照片之建檔等部分，仍為台中市政府 警察局主管之事務。則上訴人於拖吊場值班時，雖就車輛是 否放行並無主持、執行或監督之權限，然從客觀上加以觀察 ，上訴人仍可於文心拖吊場值班時，利用其就違規車輛執法 面是否有瑕疵為認定之職權上機會，致使承辦車輛放行事務 之副場長劉怡青於執行職務時心理受其拘束而有所影響，而 就不應放行之車輛予以放行，並因此圖得違規車主或車輛使 用人免繳納移置費、保管費及罰鍰之不法利益。則上訴人所 為，自屬上揭對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利 之行為。②涉案違規車輛，經拖吊至文心拖吊場後，交通違 規駕駛人潘麗娟、蔡志宏二人均未經繳納違規罰鍰、車輛移 置費及保管費共一千八百元，即逕行駛離該拖吊場，足認其
等均因上訴人對於非主管之事務，明知違背法令之規定，利 用其在文心拖吊場值勤之職權上機會，圖得上開不法利益， 且因而獲得利益，均可認定各等情。其推理論斷衡諸經驗及 論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。
二、上訴意旨略稱：
⑴上訴人在文心拖吊場值班勤務，僅負責拖吊進場車輛之查 贓作業，至於拖吊進場車輛之放行，乃場長陳靜宜、副場長 劉怡青之職務上決定，此有陳靜宜於第一審及吳金倉於法務 部調查局台中市調查站（下稱調詢）之證詞可稽，而依潘麗 娟之證詞內容，其當天前往領車時，亦應係吳金倉或劉怡青 指示未著警察制服之交通局承辦人員，於現場指示車主潘麗 娟直接將車駛離拖吊場；又依「台中市違規車輛移置保管及 處理辦法」之規定，及依台中市政府97年8月1日之「拖吊業 務第四次籌備會議」決議觀之，違規車輛拖吊後之處理，係 由交通局全權負責，與警察機關無涉，並不屬上訴人之非主 管事務；上訴人與場長、副場長雙方各自獨立行使職權，彼 此間並無上下屬之指揮監督關係，故上訴人就違規車輛拖吊 後之移置、保管、裁罰金額決定、放行與否等職務之執行， 對於交通局所屬拖吊場之人員，全然不具行政指導、勸諫或 建議之事實影響力，與上訴人之身分、職權無關連性，自無 於「心理層面」影響決定放行拖吊進場車輛之可能；且本件 二次拖吊行為是否違法，與有無發生圖利結果之認定攸關。 原審未為斟酌查明，逕憑有利害關係之陳靜宜、劉怡青之證 詞，為不利上訴人之推論，不僅有違經驗法則，且有調查職 責未盡、理由不備、理由矛盾之可議。⑵本件居於主導地位 關說拖吊進場車輛放行，並案發前即與潘麗娟、林聰國夫婦 熟識之警員張永吉，業經判決無罪確定，相關之劉怡青、警 員劉財炎則分別為證人或獲不起訴處分；且涉案車輛之拖吊 費、保管費及交通違規裁罰，行政處分作業均尚未開始進行 ，嗣並經台中市政府警察局交通警察大隊先後舉發、裁罰並 繳交罰款、相關費用結案，則涉案車輛之車主或駕駛人並未 因此獲有利益；況上訴人僅為協辦地位，縱有行政上之疏失 ，於違規車輛車主免受罰鍰不法利益之結果並無相當因果關 係，與貪污治罪條例圖利罪之成立要件有間，而檢察官就上 訴人何以有圖利之主觀犯意，亦未負積極舉證責任。原審未 為斟酌查明，僅憑主觀臆測論以圖利重罪，其取捨證據、認 定事實違背經驗、論理法則，及輕重失衡而違比例、平等原 則，並有調查未盡、理由不備、不適用法則、適用法則不當 之可議。⑶本件實係劉怡青依車輛保管通知單所載車號，向 吳金倉下達指示將拖吊進場之涉案車輛放行，劉怡青於第一
審之證詞前後矛盾，顯係推諉卸責，並與其他證人之證詞不 一，又無其他補強證據，難認真實。原判決遽憑劉怡青前後 矛盾之瑕疵證言資為論罪基礎，對於王競賢、吳金倉等有利 上訴人之供述，不予採信，有違背證據法則及調查未盡、理 由不備等之可議。⑷拖吊進場車輛是否放行之權責機關在於 交通局，此有張永吉、趙奕成、黃裕龍、陳炳杉、毛國匡、 陳秋雄、郭恆志之證詞可稽，原判決對各該有利上訴人之證 詞，未說明不採之理由，有理由不備之可議。⑸原判決就共 同被告張永吉被訴部分採無罪推定原則，卻以相同證人之證 詞認定上訴人有罪，自屬理由矛盾。⑹「台中市違規車輛移 置保管及處理辦法」及「道路交通違規車輛移置保管及處理 辦法」，均為法規命令。而上揭台中市政府召開之「本市拖 吊業務第四次籌備會議」決議內容則為機關內部所頒布之行 政規則，法位階較低。原審卻援引法位階較低之「本市拖吊 業務第四次籌備會議」資為上訴人有罪認定之主要依據，有 適用法則不當之可議等語。
三、惟查：（一）原判決認定上訴人犯貪污治罪條例第6條第1項 第5 款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利 罪部分，其明知違背之法令，係指道路交通管理處罰條例及 屬於法律授權之「法規命令」性質之「台中市違規車輛移置 保管及處理辦法」、「道路交通違規車輛移置保管及處理辦 法」，暨屬「職權命令性質」之「台中市警察局移置及管理 交通違規車輛作業要點」，業於事實欄記載詳明（見原判決 事實欄第二、三項）；至於其理由引用97年8月1日台中市拖 吊業務第四次籌備會議決議內容，則在於審認說明台中市交 通局與警察局間，就台中市交通違規車輛移置保管之權責， 雙方如何為業務上之劃分，資以認定上訴人係在文心拖吊場 值班之員警，其就拖吊之車輛是否屬於違規車輛之意見，自 有影響負責管理入出場管制與登記業務之交通局人員之可能 ，併對於上訴人關於此部分所辯其對文心拖吊場之人員並無 何憑藉之影響力或機會各語之可信性，及劉怡青有無上訴人 所稱之涉案情節，予以論述及指駁（見原判決理由貳、一、 ㈡、⒈至⒎），其間並不相扞格。上揭台中市交通局、警察 局關於交通違規車輛處理之權責劃分，既屬已明，原審未就 張永吉、趙奕成、黃裕龍、陳炳杉、毛國匡、陳秋雄、郭恆 志分別於調詢或偵、審中之相關證詞，採為有利上訴人認定 之依據，自無違誤。上訴意旨⑷、⑹所為指摘，允屬誤解， 並非適法之第三審上訴理由。（二）按刑事訴訟法第379 條 第10款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所 存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證
據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證 據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事 實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不 存在之證據，則無蒐集證據之義務。本件涉案車輛均因違規 停車，而遭台中市交通執法人員拖吊至文心拖吊場，以待後 續相關處理，案內並無其違規停車係遭誤認而無端被拖吊移 置之任何事證，原審對於案內所不存在之證據未為蒐集查證 ，自無不合。（三）依卷存證據資料，並不能證明原審共同 被告張永吉有被訴部分之犯行，證人劉怡青亦無上訴人所辯 指示其他交通局人員放行拖吊進場之涉案車輛之情事，均經 原判決剖析論斷至為明確，其就上訴人被訴部分為有罪之判 決，自難謂違誤。
四、經核其餘上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘 原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 楊 力 進
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十八 日
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