最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三六一二號
上 訴 人 謝介聖
選任辯護人 房佑璟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０三年六月十九日第二審判決（一０三年度上
訴字第二一六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年
度偵字第五九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論處上訴人謝介聖販賣第一級毒品二罪罪刑（處有期徒刑十五年七月及有期徒刑十五年八月）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人之部分供述（坦承於原判決所載時間，與證人鄭志成電話聯絡後，在其住處樓下與鄭志成見面等情），證人即向上訴人購買第一級毒品海洛因之鄭志成於民國一０一年四月十七日警詢時之證述，證人林顯明、蘇鴻瑩之證言，卷附通訊監察譯文等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因予鄭志成二次之犯行，而鄭志成嗣後更異前詞，乃附和上訴人之詞，不足採信，均已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。（二）原判決並已詳述鄭志成與上訴人並無仇隙，應無誣指販賣第一級毒品海洛因，而陷上訴人於受刑事重懲風險之可能，上訴人並自承與鄭志成是以租房子作為買海洛因之代號，雖上訴人與鄭志成之通話中，未述及明確之毒品交易情節，然由彼等
通話中所述「8號」、「先打1支8號鑰匙」、「4樓」等雙方已有默契之買賣海洛因用語，及於通話過程中，除了確認上訴人所在地點及鄭志成前往之時間外，並無多所對話等情，可知通話之雙方對此種例行性之詢問已習以為常，彼此已互有默契，不須就通話目的再進一步溝通或詢問，顯見原判決附表一所載之通訊監察譯文內容，應係購買海洛因之通話，以避查緝及監聽，該通話應可採為不利上訴人認定之取捨理由。上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。原判決理由二已就鄭志成於被解送至警局之過程及於警詢時之證述並無遭受恐嚇、威脅之不法取供，其證述乃出於自由意志，應具證據能力之情事，逐一論述其依憑，亦非僅以該證述，資為上訴人不利認定之唯一證據；再原審於一０三年四月十七日準備程序時，上訴人之辯護人固曾請求勘驗上訴人之一０一年八月二十八日警詢錄音，惟上訴人嗣陳稱毋庸勘驗此部分警詢錄音後，其辯護人已表示不再為此部分主張，並與上訴人陳明無證據請求調查，嗣於一０三年六月五日審判期日，審判長訊以「尚有何證據請求調查？」上訴人之辯護人仍答稱「無。」，而上訴人亦未請求查訪其為鄭志成代租之實際租屋地點，有準備程序及審判筆錄可憑（見原審卷第九０頁至九十一頁、第一一六頁）。原判決因認本件罪證已臻明確，未再對鄭志成測謊、查訪其租屋處及勘驗相關筆錄錄音，並無上訴意旨所指之證據調查未盡及理由不備之違法情事。（四）本件卷附之監聽錄音光碟，雖係就鄭志成涉犯販賣毒品案件，經依法監聽所得，然該監聽錄音光碟經譯成文字後，並經第一審於準備程序勘驗其內容，製成勘驗筆錄，且依卷內資料，上訴人及其原審辯護人在原審準備程序期日對於將該譯文及錄音光碟列為證據乙事，表示「不爭執此部分證據能力，均同意列為證據」（見原審卷第九十頁）。原判決經審酌該監聽之過程，及與待證事實間具有之相當關聯性，採納上訴人同意之證據為基礎，資為不利上訴人之證據之一；經核仍無上訴意旨所指之違反證據法則之違法。（五）卷查，證人蘇鴻瑩於第一審審理時，已依法定程序調查，並給予上訴人對質詰問之機會，而經上訴人表示沒有意見（見第一審卷㈡第六六、七五頁）；另上訴人於第一審準備程序確已自承：伊透過鄭志成找蘇鴻瑩買海洛因之事等語（見第一審卷㈠第九七頁），雖原判決理由將上訴人上開供述誤載
為「見第一審卷㈠第二０三至二０四頁」（見原判決第十頁倒數第七行至倒數第六行），乃原判決另行裁定更正之問題，並無與卷內證據未符之情事，原判決因而採取作為不利於上訴人認定之依憑之一，自無不合。上訴意旨所為指摘，顯亦非上訴第三審之合法理由。（六）刑事訴訟法所規定之詰問權，其行使與否，屬當事人及辯護人之權利，如捨棄該項權利，此時證人陳述之證據能力，並不因未受詰問而生影響。查上訴人及其原審辯護人於一０三年六月五日審判期日，原審審判長就證人林顯明之證言，提示並告以要旨，詢問其等有何意見？均答稱：沒有意見等語；嗣於原審詰以有何證據請求調查時，上訴人之辯護人仍答稱：「無」，而上訴人亦僅主張蘇鴻瑩於一０一年一月三十一日與鄭志成是同住一屋被警查獲等情，並未聲請詰問林顯明，此有審判筆錄載明可稽（見原審卷第一一二頁背面、第一一三頁、第一一六頁）。上訴人此部分之詰問權，既已消極不為行使，原審依法踐行調查證據程序後，採為認定上訴人犯罪事實之依據，即難認有違證據法則。其執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（七）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十 日
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