最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三六○六號
上 訴 人 黃靜美
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○三年八月二十二日第二審判決（一○三
年度上訴字第五六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○二年度偵字第二二五五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃靜美上訴意旨略稱：㈠、原判決引用顏黃麗靜於警詢之陳述；顏黃麗靜、邱志龍及陳立權於偵查中在檢察官前所為之陳述，以及通訊監察譯文等被告以外之人於審判外之陳述，作為論罪科刑之依據，惟未說明該等證據如何有證據能力，自有判決不備理由之違法。㈡、上訴人於偵查中已供出毒品來源為綽號「阿英」之女子，原審未予追查，並依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑，自有調查未盡之不法。㈢、原判決審酌上訴人之生活狀況、智識程度、品行等量刑有關事項，未具體詳實說明，有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一所載，明知為禁藥，而轉讓甲基安非他命予顏黃麗靜一次（即原判決附表編號1 所示部分）；及原判決事實欄二所載，意圖營利，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予顏黃麗靜一次、予邱志龍二次、予陳立權一次，及予陳立權、邱志龍一次（以上一次係二人合購）等犯行（即原判決附表編號2至6所示部分）。因而維持第一審論處上訴人轉讓禁藥（累犯，即第一審判決附表一編號1 所示部分）罪刑；又販賣第二級毒品五罪（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各量處有期徒徒刑，即第一審判決附表編號2至6所示部分）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上訴人就上揭所為於偵查中及事實審法院審理時均自白不諱，核與顏黃麗靜、邱志龍及陳立權指證之情節相符，另有通訊監察譯文足稽，上訴人之自白核與事實相符。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第一百五十九條之五第一項，亦有明文。原判決引用顏黃麗靜於警詢之陳述，除經上訴人、檢察官及選任辯護人同意作為證據外（見原審卷第三十七頁），並審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，已為說明（見原判決第三頁第四行至第十二行）。另同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明「有不可信之情況」時，始應就有無該例外之情形，為調查審認。上訴人及其選任辯護人於原審並未主張顏黃麗靜、邱志龍及陳立權等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，有何「不可信之情況」。則原判決採用其等於偵查中之陳述，作為論罪科刑之基礎，即無不合。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一。惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。本件通訊監察譯文，係檢察官依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。原審於審判期日，就該通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，上訴人及其選任辯護人均表示「沒有意見」（見原審卷第六十九、七十頁）。依前揭說明，即得採為判斷之依據。上訴意旨㈠所指，顯非依卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而與待證事實無重要關係，及待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，均應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第二款、第三款分別定有明文。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯該
條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。原判決以上訴人於偵查中雖供稱：其販賣予顏黃麗靜、陳立權及邱志龍之毒品，是其配偶梁正有所有，由上訴人去送貨，而梁正有之毒品來源為住楠梓區綽號「阿英」提供，並於民國一○二年十二月二十四日帶同警方前往高雄市○○區○○街○○○巷○號菁英會館，指出「阿英」住在該址六樓等語。然為梁正有否認，並證稱：不知道上訴人有販賣毒品情事（見第一審卷第一○四、一○五頁）。而上訴人亦自陳其所述毒品來源是梁正有提供一節，並無任何證據可資證明（見偵查卷第一五七頁），堪認上訴人縱有帶同警方前去查獲「阿英」之人，亦與其所販賣之毒品無關，自與上開減免規定之要件不符，已為說明（見原判決第十二頁第十五行至第十三頁第二行）。原審因此不為無益之調查，不容任意指為違法。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審就上訴人所犯上開各罪，如何經第一審判決依據前揭規定，以行為人責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對其量處之有期徒刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決第十三頁倒數第七行至第十四頁第二十四行）。上訴意旨所指原判決未具體敘明科刑時應審酌之事項，有理由不備之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十二 日
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