最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五九三號
上 訴 人 蘇宏森
選任辯護人 彭大勇律師
謝昌育律師
上 訴 人 余瑞弘
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○二年十二月二十四日第二審更審判決
（一○二年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十九年度偵字第三七二五五號、一○○年度偵字第九一
八號、一○○年度偵緝字第二六一號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於余瑞弘部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴 人余瑞弘犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決 ，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查原判決係以：㈠證人林詩芸在偵查及第一審證述於民國 九十九年十二月初在其住處，見余瑞弘拿一個紙袋，並自袋 中取出一把槍，余瑞弘表示手部因槍枝走火受傷，其後再攜 槍離開等語，並有卷附行政院衛生署中央健康保險局函及就 醫醫療資料、高雄市立民生醫院函暨余瑞弘病歷影本、受傷 照片，足佐林詩芸之證述非臆測之詞。㈡林詩芸及上訴人蘇 宏森於原審均證稱余瑞弘於案發前攜帶綠色手提袋及藥丸至 蘇宏森住處，由林詩芸等人清點數量等語，並本件扣有綠色 手提袋內裝有粉紅色藥丸一批，經鑑定為第四級毒品假麻黃 鹼計淨重一千九百十三．二二公克，足認蘇宏森、林詩芸上 開證述非虛。㈢證人洪清隆於原審證稱於九十九年十月二十 七日遭查獲槍枝，係「小陳」以○○○○○○○○○○號行 動電話聯絡交易等語，余瑞弘於第一審陳稱○○○○○○○ ○○○號行動電話係以其名義申請，確有以該電話與洪清隆 談論購買槍枝之事等語，並有卷附行動電話申辦資料可稽。 顯見余瑞弘有接觸、持有槍枝之可能，機率亦較一般人為高 。
㈣余瑞弘見友人蘇宏森、劉順德遭警盤查，未前往關心，復 將駕駛之小客車棄置路邊，顯見該小客車藏有犯罪跡證。 ㈤林詩芸證稱余瑞弘打電話表示不敢靠近該小客車，東西都
在滾水（指蘇宏森）那裡等語，嗣員警在上開小客車第三排 座椅上扣得黑色小提包裝之彈匣二個，倘屬蘇宏森所有，其 僅短時間借用該車，豈有放在第三排座椅，復未於還車時帶 走之理。足認黑色小提包裝之彈匣二個應屬余瑞弘持有之物 。因而認余瑞弘持有本件槍、彈。
三、然余瑞弘否認持有本件槍、彈。而上開二、㈠至㈤所述情形 縱均屬實在，皆不足證明蘇宏森持有本件槍、彈係余瑞弘託 其攜帶？究竟有何確切證據為該項證明，原審未予調查清楚 ，遽行判決，尚嫌速斷，難認無應於審判期日調查之證據而 未予調查及理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由 ，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、蘇宏森上訴意旨略以：㈠其並未販賣第二級毒品甲基安非他 命予黃怡綾，而黃怡綾於第一審亦證述未購得毒品，且其以 ○○○○○○○○○○號行動電話與黃怡綾以○○○○○○ ○○○○號行動電話通話之通訊監察譯文內容，亦無談及交 易毒品，復無其他佐證，原決遽認其犯販賣第二級毒品罪， 尚有違法。㈡原審未傳喚證人鍾健源，有應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。㈢並無證物或黃怡綾之尿液鑑定 報告足佐其販賣甲基安非他命，原判決遽認其販賣甲基安非 他命，有理由不備之違法。㈣其並不知咖啡色塑膠袋內之遠 傳電信紙袋裝有槍、彈，而員警於袋內翻找發現槍枝，即置 於可見之狀態，勘驗所見已非原貌，原判決以推論認其共同 持有槍、彈，有違論理及經驗法則云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於蘇宏森販賣第二級毒品無罪部分 之不當判決，改判論處其販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期 徒刑），及維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處其共 同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝累犯罪刑之判決， 駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以 認定之理由。並對如何認定：黃怡綾於警詢及偵查中證述向 蘇宏森購得甲基安非他命，無誣指之動機及必要，並與通訊 監察譯文相符，而蘇宏森亦坦承係因黃怡綾欲購買甲基安非 他命而相約見面，故黃怡綾該項證述較為可信，於原審證述
未購得甲基安非他命，難認與事實相符；通訊監察譯文雖無 談及交易毒品，仍可為補強證據；依第一審、原審勘驗現場 錄影光碟及證人即員警張松照於第一審之證述，咖啡色塑膠 袋及遠傳電信紙袋均未密封，蘇宏森可目視得知袋內裝有槍 、彈，仍攜帶下樓，有持有之意思及行為；蘇宏森辯稱未販 賣甲基安非他命及持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈云 云，不足採取。皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上 觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查員警張松照於第 一審及原審上訴審均證稱查獲時裝有槍彈之袋子袋口係打開 狀態（見第一審卷二第九十三、九十六頁、原審上訴卷一第 二一二頁），蘇宏森指摘第一審、原審勘驗所見已非原貌， 尚屬無據。至余瑞弘部分因經發回，蘇宏森是否與余瑞弘共 同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪，固非明 確，但於其犯罪之成立無影響。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，且對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首 揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十 日
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