最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五七五號
上 訴 人 陳國文
選任辯護人 蘇文奕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０三年七月三十一日第二審判決（一０三年度
上訴字第三九０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二
年度偵字第四九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人陳國文有原判決事實欄第一項之㈠所記載販賣第三級毒 品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予侯惟祐一次（既遂， 下稱事實㈠），及同事實欄第一項之㈡所載，意圖販賣營利 而販入原判決附表（下稱附表）貳編號九、十一所示內含第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品愷他 命、硝甲西泮，未及賣出即為警查獲而未遂（下稱事實㈡） 之犯行，均為明確，因而維持第一審關於上開部分之科刑判 決（處刑詳如附表壹編號一、二之「論罪科刑欄」所載）， 駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認 犯行之供詞及其所辯：警方（即嘉義縣警察局中埔分局，下 同，或稱警局、中埔分局）所查獲附表貳編號四、五所示之 愷他命係伊所有供己施用之物，其餘毒品係在隔壁木造空屋 所查扣，均非伊所有；警方在伊住處左側房間保險箱所查獲 之現金為宋漢龍所有，且伊並未由該現金中，以新台幣（下 同）10萬元（下稱涉案款項）利誘宋漢龍出面頂罪；侯惟祐 並非主動前往警局說明，警方恐係以不當方式指使侯惟祐對 上訴人為不實之指證，且設計上訴人入罪；宋漢龍於偵訊時 證稱其於本件被查獲後始知侯惟祐向上訴人買過愷他命，可 見其所述曾介紹侯惟祐向上訴人購買毒品，並非實在；侯惟 祐曾向上訴人借錢，經上訴人催討，可能因此懷恨而誣指上 訴人；侯惟祐歷次所述向上訴人購買愷他命之時間，或稱民 國102年7月19日18時，或稱最後一次是同年7月初，或稱7月
中旬，或稱從4 月就開始，大約4、5次或稱不太確定，時間 記不起來了云云，並非一致，難認真實，不得遽予採信各語 ，認為均非可採，逐予論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及 論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法（上訴人對原判 決關於不得上訴第三審之持有第二級毒品罪部分，已於第三 審上訴理由狀內表明不在本件上訴範圍，附予敘明）。二、上訴意旨略稱：
①事實㈠部分，侯惟祐於警詢、偵查中，關於其向上訴人購 買愷他命之時間，究係102年7月19日，抑為同年7月初或7月 中旬，證詞前後不一，有重大瑕疵，真實性可疑，不足作為 認定上訴人有該販毒行為之依據；原判決並未說明侯惟祐於 同年月24日經驗尿呈現陽性，是否為其上揭向上訴人購買毒 品後施用所導致，即以該驗尿報告作為補強證據，有理由不 備之違法。②侯惟祐係警方自其租屋處帶回警局製作筆錄， 經其與宋漢龍供明在卷，承辦員警呂芳字（即中埔分局偵查 隊小隊長，原判決誤載為呂芳宇）於原審證述查緝過程與之 並非一致，則警詢筆錄記載侯惟祐係「主動」至警局製作筆 錄，顯然不實，原判決未加釐清，竟認「願意前往」與「主 動前往」意義大同小異，有認定事實不依證據、調查未盡及 理由不備之違法。③宋漢龍於警方搜索上訴人位於嘉義市文 化路之租屋處時，當場表示現場查獲之現金2、30 萬元為其 所有，警方始將全部現金交其保管，此有第一審勘驗警方搜 索錄影光碟及（中埔分局偵查佐）李文璋之職務報告、證詞 可稽，上訴人實無庸以其中涉案款項作為要求宋漢龍幫其擔 責之代價；且宋漢龍於偵查中所稱上訴人於查獲現場交其涉 案款項要其扛罪，在第一審則改稱該款項係上訴人在中埔分 局偵查隊泡茶桌交伊，屬臨訟編造，真實性可疑。原審未察 ，仍採其證詞為不利上訴人之認定，有理由不備之違法。④ 宋漢龍果真有向李文璋說上訴人在警局交其涉案款項之事， 焉會在翌日檢察官偵訊時說是在警方查獲現場交付，足認李 文璋證稱宋漢龍在查獲現場未表示現金何人所有及上訴人在 警局交其涉案款項，均非實在；原審未為釐清，逕執為不利 上訴人之認定，有認定事實與所憑證據不符之違誤。⑤上訴 人於警詢時要求李文璋調閱上訴人住處附近路口監視畫面， 以查明有無本件侯惟祐向上訴人購買愷他命之事，李文璋未 去調閱，竟於原審證稱上訴人未有此要求。原審未查明警方 是否配合宋漢龍、侯惟祐而栽贓上訴人，有理由不備之違誤 。⑥宋漢龍因上訴人曾向其催討侯惟祐之欠款而不快，乃生 陷害上訴人之犯意，此有侯惟祐於第一審之證詞可稽。原審 捨此不採，逕採宋漢龍對上訴人不利之指證，有認定事實不
依證據之違誤。⑦關於事實㈡部分，附表貳編號四、五之愷 他命為上訴人所有，其餘均為郭建雄（綽號「仔仔」）所有 ，查獲該物品之空屋亦非上訴人與父親同住之處所，原審並 無其他積極證據，卻認該空屋為上訴人掌管之範圍，查扣之 第三級毒品係上訴人供販賣圖利之用，實有認事用法之違誤 。⑧上訴人聲請傳喚證人即綽號「黑記」之「林尚賢」，以 查明郭建雄所稱其將20萬元委由「林尚賢」轉交上訴人之子 陳柏憲一節是否屬實，原審未予傳訊，逕依郭建雄之證詞為 上訴人不利之認定，有調查職責未盡之違法。⑨侯惟祐係因 施用毒品為警查獲，並採尿送驗，基於恐懼心理，不得不配 合警方至警局作筆錄，有其供述可稽，且警方違背刑事訴訟 法第100 條之3第1項之規定對其為夜間詢問；原判決卻認其 警詢時未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等不當干擾，係出於 自願、無心理壓力存在，又未說明其警詢筆錄何以具證據能 力，其認定事實與卷內證據資料不合，並有理由矛盾、理由 不備之違法。⑩警方係於宋漢龍到場後始打開保險箱，可見 其內現款屬宋漢龍所有；且宋漢龍所稱附表貳所示扣案毒品 為上訴人所有，乃其個人臆測之詞，不得作為證據，又其自 陳現職「網拍」云云，非無將現金置於該處供賭客借用之可 能。原判決未斟酌及此，並傳喚當時在場之王友群以查明該 扣案物品屬何人所有，即採宋漢龍之證詞為論斷事實之依據 ，有違背經驗、證據法則及理由不備之違法。⑪原判決以施 用第三級毒品愷他命並無刑罰規定，認侯惟祐為無藉此獲邀 減刑而對上訴人不實指證之必要性，其於無罪部分之理由， 則仍引用最高法院判決要旨謂「施用毒品者其供出來源，因 而破獲者，法律規定得減輕其刑」，有理由矛盾之違誤。⑫ 宋漢龍所稱侯惟祐曾向上訴人購買愷他命之證詞，乃其於警 局聽聞侯惟祐之供詞而來，此部分與侯惟祐之證詞無異；侯 惟祐之尿液報告，僅能證明其為毒品施用者；附表貳編號三 至五、七之愷他命，與侯惟祐所稱向上訴人購買之愷他命， 外觀有明顯差異。均不足作為認定侯惟祐指證上訴人向其販 售愷他命之補強證據。原判決採為認定上訴人有該犯行之依 據，有違證據、論理法則。⑬侯惟祐所述宋漢龍介紹其向上 訴人購買愷他命之時間、經過，與宋漢龍證詞互異，不可採 信，原審不採為有利上訴人之認定，有理由不備之違法。⑭ 依警方職務報告所載，上訴人、宋漢龍、陳柏憲、王友群等 人於查獲後均在警局泡茶區候詢之情，倘上開保險箱內查獲 之現款為上訴人所有，上訴人或宋漢龍何不逕交陳柏憲即可 ，焉會交予郭建雄後再由其委託綽號「黑記」之人轉交陳柏 憲。究竟宋漢龍何時可於警局泡茶區將查扣之現金轉交郭建
雄，原審未為查明，有調查職責未盡之違法。⑮郭建雄於第 一審證述：其有時會進入上訴人之房間看電視云云，可見放 置保險箱之上訴人房間並非如原判決所認常人非得自由進入 ，原審對此有利上訴人之證據不採，有理由不備之違法等語 。
三、惟查：
㈠、侯惟祐所指證上訴人有事實㈠之販賣愷他命犯行，原判 決認定屬實，乃採為判決基礎，業參酌宋漢龍之證詞、侯惟 祐經警採尿檢驗之正修科技大學超微量研究科技尿液檢驗報 告及扣案附表貳編號三至五、七所示愷他命及編號二二所示 上訴人用以利誘宋漢龍頂罪之涉案款項、卷附內政部警政署 刑事警察局之毒品鑑定書等證據資料，本於推理作用，剖析 論證綦詳，並對於侯惟祐所述該毒品交易時間是否為原判決 事實所認定之102年7月19日18時，於警詢及偵、審中所述稍 有差異，敘明取捨證據之心證理由（見原判決理由甲、貳、 一、㈣之⑹），採證認事自無不合。且上訴人販賣愷他命予 侯惟祐之情事，及事實㈡之扣案如附表貳編號九、十一所示 之毒品，均係上訴人所有供販賣牟利而販入之物，分別既經 原判決依據卷內事證論斷認定明確，則縱販賣愷他命予侯惟 祐部分未經警方調閱相關地點之路口監視器再作查證，原審 亦未依上訴人之聲請傳喚綽號「黑記」之「林尚賢」到庭， 以查證陳柏憲有無收到郭建雄託交上開警方自保險箱發現之 款項（據警員李文璋於原審證述：當時因無法認定該款項屬 何人所有，且在場之宋漢龍稱係其所有，乃未予查扣，而囑 由宋漢龍保管並帶往警局應詢等語〈見原審卷第118 頁〉） ，均難謂影響於各該事實之認定，要無何違法可言。㈡、「 違背第93條之1第2項、第100 條之3第1項之規定，所取得被 告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。 但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意 志者，不在此限。」刑事訴訟法第158 條之2第1項定有明文 。是以司法警察官或司法警察違背夜間詢問禁止規定所取得 之供述證據資料，原則上固不得作為證據，但經證明其違背 非出於惡意，且屬自由意志自白或陳述之情形，依上揭但書 規定，例外仍可作為證據，不受證據強制排除之限制，以兼 顧公共利益之維護及真實之發見（併參照同條立法理由）。 本件證人侯惟祐於警詢到案供承其有向上訴人購得愷他命施 用之情事，本身併為施用毒品之犯罪嫌疑人，而依其第一次 警詢筆錄所載，警方係於102年7月24日凌晨1時48分至2時40 分對其為夜間詢問，固有違刑事訴訟法第100 條之3第1項前 段禁止夜間詢問之規定；然依警詢筆錄之記載，侯惟祐係「
願意主動」前往警局製作筆錄，且該證人對於員警詢問事項 ，均能逐一作答，並無拒絕或規避隱瞞之現象，復於筆錄末 供稱：警方「沒有不法取供」等語各情（見警卷第26、27頁 ）觀之，顯示侯惟祐並無拒絕警方之夜間詢間，其所為供述 難謂非係出於自由意志，亦無事證足認警方違背上揭規定出 於惡意，揆諸首揭說明，該侯惟祐之警詢筆錄自仍得作為證 據，原判決併執為論斷上訴人犯罪事實之依據，洵難謂違誤 。㈢、毒品危害防制條例第10條並無施用第三級毒品之處罰 規定；原判決關於維持無罪（即上訴人另被訴涉犯附表參所 示販賣愷他命予侯惟祐、宋漢龍之犯行，經第一審判決無罪 ）部分之理由，載稱「施用毒品者其供出來源，因而破獲者 ，法律復規定得減輕其刑，……是施用毒品者關於其向某人 購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實 性」云云，該部分記載雖與上揭規定齟齬而欠允洽，但與有 罪部分之理由論斷無涉，上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾 ，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。四、經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘 原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 段 景 榕
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十一 日
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