最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五七四號
上 訴 人 周志龍
選任辯護人 林永山律師
上列上訴人因家暴傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０三年七月三十一日第二審判決（一０三年度
上訴字第一八０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一
年度偵字第三四０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）編號3、4所示，成 年人故意對兒童陳○萱（人別資料詳卷）傷害六次，及附表 編號5 所示，成年人故意對兒童傷害致人於死一次犯行罪證 明確，因而變更檢察官起訴之法條，撤銷第一審該部分之科 刑判決，改判仍論上訴人以成年人故意對兒童傷害，共六罪 ，及成年人故意對兒童傷害致人於死，一罪，除附表編號 5 法定本刑無期徒刑部分外，均應依兒童及少年福利與權益保 障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑；各處如附表 編號3至5所示各主刑，就附表編號3 主刑部分定應執行有期 徒刑一年二月，併諭知易科罰金之折算標準；並就附表編號 4、5主刑部分定應執行有期徒刑十四年六月。已詳敘其調查 、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷， 均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略稱：
ꆼ原判決以證人鄭○惠之證詞認定上訴人有附表編號5 之犯罪 事實，依鄭○惠所述，救護車來，上訴人打陳○萱頭部當天 ，是學校發小蛋糕之日；有看到上訴人拿衣架打陳○萱，陳 ○萱沒有哭；伊亦未將該事告知其母及任何人；媽媽跟伊講 上訴人打陳○萱頭部當天是民國101年6月29日云云，然查， 鄭○惠所就讀之雲林縣四湖鄉○○國民小學於102年12月2日 來函指出，鄭○惠所就讀之班級於101年6月29日並未發送西 點餐盒，顯與鄭○惠所述有違，證人柯○蓉對此之證述亦為 不實。又依柯○蓉證稱，案發當天在洗奶瓶時有聽到陳○萱
尖叫、上訴人有用衣架打陳○萱云云，顯與鄭○惠所述「被 害人沒有哭」一事有違。且鄭○惠對於案發日期之認識係基 於其母親柯○蓉之告知，並非沒有混淆之可能。則鄭○惠所 述上訴人用手打陳○萱之日是否即為101年6月29日，尚有疑 義，則原判決對於上述有利上訴人之證據未予採用亦未說明 理由，有判決不備理由或採證上之違法。
ꆼ原判決以證人黃○傑之證詞認定上訴人有附表編號5 之犯罪 事實，然查，黃○傑係聽聞鄭○惠之轉述而為陳述，並非親 自在場見聞之人，該證詞性質上應屬傳聞證據，不得作為判 決之基礎，原判決採證違法。且依鄭○惠所述，其並未將上 訴人打陳○萱那天之事告知任何人，則黃○傑與鄭○惠之證 詞相互矛盾，黃○傑之證詞是否確由鄭○惠所轉述亦有疑義 ，原判決採用黃○傑之證詞有理由矛盾之違法。 ꆼ上訴人對原判決所判處之徒刑過重，尚難甘服云云。三、惟查：
ꆼ證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ꆼ附表編號5 所示之犯行，原判決主要依憑上訴人所為陳○萱 有叫兩聲，很大聲，柯○蓉在洗牛奶瓶，後來柯○蓉聽到聲 音就走出來，從陳○萱昏迷到救護車到的時間大約十幾分鐘 ，案發當時鄭○惠確在現場，伊看得到鄭○惠，鄭○惠也看 得到伊，伊有撥打119電話呼叫救護車及幫陳○萱施做CPR等 部分供述；證人鄭○惠證述：於101年6月29日，伊有看過上 訴人用手打陳○萱的頭等過程各語；證人鄭○如證述：同年 月29日伊回家時，柯○蓉就跟伊說，她去洗奶瓶，上訴人跟 陳○萱在客廳，柯○蓉跟伊說陳○萱沒有心跳了，後來上訴 人叫伊幫陳○萱做CPR，因為做CPR沒有效，上訴人去打電話 叫救護車等各語；證人柯○蓉證述：伊當時在洗奶瓶時有聽 到伊女兒陳○萱在尖叫，伊洗完奶瓶後發現陳○萱躺在沙發 上，上訴人以很驚恐的眼神看陳○萱，陳○萱當時已喘不過 氣，上訴人有替陳○萱做CPR 等各語；證人黃○傑證述：於 同年月29日有去醫院看陳○萱，隔天鄭○惠有跟伊說上訴人 有用手打陳○萱的後腦勺等各語；證人即法醫師王約翰證述 ：陳○萱於同年月29日下午3時8分許送醫前，因遭受外力攻 擊頭部後腦枕部，因而昏迷休克等情；證人即財團法人嘉義 長庚紀念醫院醫師陳弘明證述：陳○萱昏迷是因為缺氧造成
昏迷，會造成缺氧情形不排除是外力引起所致等各語；另陳 ○萱經送醫急救後延至同年12月30日上午9 時43分不治死亡 ，經解剖鑑定結果，陳○萱後枕部兩處瘀痕各為3乘3公分及 2乘2公分、後枕部頭皮下出血3乘3公分、左頂部腦組織陳舊 出血3乘2公分、右枕部腦組織陳舊出血2乘2公分、陳舊性大 腦實質出血及鈣化等，研判為鈍擊頭部之可能性後造成之殘 痕，為致命傷，鑑定結果為：陳○萱因「頭部鈍傷」造成「 腦組織出血併缺血性腦病變」併發「兩側肺臟間質性肺炎併 纖維化」死亡等，有法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報 告書在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得 心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定 理由。
ꆼ原判決復說明：ꆼ本件救護車係於101年6月29日下午2 時41 分42秒及於2時47分36秒接獲報案電話後，於同日下午2時50 分27秒抵達案發現場，並於同日下午3時8分46秒將陳○萱送 至中國醫藥大學北港附設醫院急救，有救護紀錄表及緊急救 護案件紀錄表各一紙附卷為憑，參酌上訴人及柯○蓉之供述 ，足見上訴人見陳○萱昏迷，經其與鄭○如對陳○萱施救無 效之後，隨即撥打電話請求救護車將陳○萱送醫急救，其間 所費時間應屬有限，依上開情節推算，陳○萱昏迷之時間， 應係於該日下午2時至2時30分之間；ꆼ依上訴人及柯○蓉之 供述，上訴人及柯○蓉均供稱案發當時鄭○惠確在現場，且 上訴人更供稱「我看得到鄭○惠，鄭○惠也看得到我」等語 ，另鄭○如亦供稱伊回來後幫陳○萱做CPR 時有看到鄭○惠 等語，此外101年6月29日○○國民小學低年級放學時間為12 時30分，有雲林縣四湖鄉○○國民小學函在卷可稽，而鄭○ 惠於案發之時則係該校一年級學生，足見鄭○惠於案發之時 即同年月29日下午2時至2時30分之時段的確在場，其證稱有 看到上訴人打陳○萱頭部等語，洵非無據；ꆼ柯○蓉業已供 稱伊洗奶瓶時有聽到陳○萱之尖叫聲，洗完奶瓶出來後看到 陳○萱昏迷在沙發上，當時上訴人表情飄忽不定、驚恐等各 語，設若上訴人並未毆打陳○萱，衡情上訴人見陳○萱昏迷 在沙發上，又豈會在柯○蓉之前面露驚恐之表情，足見鄭○ 惠證稱伊有看到上訴人打陳○萱等語，應非無據等理由（見 原判決第25頁第6行至第26頁第19行）。 ꆼ原判決對於上訴人否認附表編號5 所示之犯行，所為：伊於 101年6月29日，並未毆打陳○萱云云等辯解；及其辯護人辯 護意旨略稱：依法醫師王約翰之證述，陳○萱死亡之原因， 乃頭部鈍傷，該頭部鈍傷可能為陳○萱跌倒而撞擊，亦可能 係他人用手或鈍器毆打陳○萱之後枕部所致，足見本件不能
排除係陳○萱跌倒致撞擊頭部之可能，因此陳○萱有可能係 因自身跌倒導致頭部後枕部撞擊到鈍物致死，尚不能斷定陳 ○萱死亡原因為他人攻擊所致云云等辯詞，認如何與客觀事 證不符，而不足採信；並剖析：王約翰、鄭○惠、鄭○如等 人之證詞，及柯○蓉就上訴人部分之證述，應如何取捨，而 不足為上訴人有利認定等，俱已依憑卷證資料，在理由逐一 詳加指駁說明（見原判決理由乙、四之2、3）。所為論斷， 核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。
ꆼ原判決並於理由中敘明：ꆼ證人鄭○如、黃○傑及柯○蓉於 101年6月29日雖均未目睹上訴人毆打陳○萱之情形，惟其等 於案發之時及案發之後分別就其等親身經歷之所見所聞部分 而為之陳述，則非傳聞證詞，自得採為證據，辯護意旨認其 等之供述屬傳聞證詞均不足採等語，應屬無據；ꆼ證人鄭○ 惠對於有無將當天看到之事告訴任何人、陳○萱被打時有沒 有哭、其回家時有沒有看見鄭○如、案發當日有無自學校帶 回蛋糕等細節方面所為之供述，與卷內其他卷證不符，略有 瑕疵，惟鄭○惠就上訴人確有以手毆打陳○萱頭部及其後救 護車確有前來將陳○萱載走等基本事實所為之陳述，經核則 無二致，參酌鄭○惠係94年8月出生，其於案發之時乃未滿7 歲之兒童，更難期待其就案發之日所發生之事均能謹記在心 ，是自難因其上開供述略有瑕疵，即遽認其供述均不足採。 原判決對於鄭○惠、鄭○如、黃○傑及柯○蓉等證詞，應如 何取捨，俱已依憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原 判決理由乙、四之4、5）。
ꆼ證人之證述是否為傳聞證據，須視待證事實為何而定，若該 證人之證述所欲證明者，為該證人是否親耳聽聞此事，即該 供述本身是否存在為待證事實時，則證人所陳述者乃其自身 之經歷，應非屬傳聞；反之，若該證人之證述，僅於欲證明 其所聽聞他人轉述之內容是否為真實時，始涉及證述其未親 身經歷之事實，而為傳聞證據，應加以排除。又刑事訴訟法 上所稱之證人，係指在訴訟上就其自己所體驗或觀察之事實 而為陳述之人。證人黃○傑於上訴人對陳○萱實行附表編號 5 所示傷害致死犯行時，雖未在場見聞，但其於第一審審理 時所證於案發翌日（101年6月30日），鄭○惠有對其說上訴 人有用手打陳○萱的後腦勺等情，此部分經過，係證人黃○ 傑親自體驗見聞而來之情節所為之供述，關於此部分過程之 陳述，並非傳聞證據，亦非意見陳述，自有證據能力。且本 件證人黃○傑於第一審審理中證述有關其所見聞證人鄭○惠 陳述之情節，原審所採為證明之待證事實為「證人鄭○惠是 否有陳述其有看到上訴人有用手打陳○萱的後腦勺」等情，
即僅用以證明證人黃○傑是否親自見聞證人鄭○惠有為上開 陳述，非用以證明證人鄭○惠所述之內容是否真實，此時， 就證人鄭○惠所為有看到上訴人有用手打陳○萱的後腦勺之 陳述本身是否存在，因證人黃○傑所證述者為其之親身見聞 ，應非屬傳聞，自有證據能力。原判決認黃○傑於第一審審 理中所為之陳述，並非傳聞證詞，得採為證據（見原判決理 由乙、四之4），於法並無不合；原判決以之為上訴人論罪 之基礎，並無違背證據法則之情形。上訴意旨謂黃○傑於第 一審之證詞，應屬傳聞證據，並無證據能力云云，係以自己 之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。 ꆼ以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據 、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖 於經驗及論理法則；尤無上訴意旨所指有判決理由矛盾或採 證上之違法；且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異 ，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌 其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者， 予以採取，自非證據法則所不許。因之，鄭○惠、鄭○如、 黃○傑彼此或先後證述，縱或有差異，或鄭○惠證述案發當 日有自學校帶回蛋糕，與雲林縣四湖鄉○○國民小學102 年 12月2日第0000000000 號函所述「該班午餐未發送西點餐盒 」之客觀情形未盡相符，然事實審法院依憑其等之供述，斟 酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一 部，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨就此，任意 指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
ꆼ刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其 為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明：審酌上訴 人素行欠佳；其教育程度為國中畢業，案發前從事冷氣空調 工作，月入約新台幣（下同）四萬八千元，已離婚，有一年 約六歲之小孩，現由其姐扶養；其與陳○萱雖無血緣關係， 惟仍有同居之情，且陳○萱係一甫滿一歲多之兒童，其僅因 陳○萱哭鬧，無法忍受，竟以牌尺、愛的小手、衣架等物毆 打陳○萱，其中附表編號4 部分，竟以腳將陳○萱身體鏟起 致掉落地面，因而致陳○萱身體多處受有瘀青、紅腫等傷害 ，另最後一次犯行即附表編號5 部分，竟因不明原因而以手 毆打陳○萱頭部後枕部，造成陳○萱昏迷後死亡之結果，惟 念及其所犯附表編號3 部分，陳○萱所受之傷害為瘀青及紅
腫，且上訴人對此部分犯行均坦承不諱；另上訴人所犯附表 編號4 部分，雖經原審認定並非以腳「踢」或「踢飛」陳○ 萱之方式為之，而係以腳將陳○萱之身體鏟起之方式為之， 惟手段均屬粗暴，且未坦承犯行；又上訴人雖於原審審理時 已與陳○萱之父陳○朋達成民事上和解，惟實際仍分文未付 ，則上訴人所犯附表編號3、4部分，量刑仍不宜低於第一審 量處之刑；另上訴人所犯附表編號5部分，因犯罪結果非但 造成甫滿一歲多之陳○萱喪失年幼寶貴之生命，且令其父母 承受喪子之痛，更令陳○萱之祖母久久仍無法撫平傷痛，因 而於原審審理時猶當庭大聲哭嚎，令人聞之動容，雖上訴人 於原審審理時當庭與陳○萱之父陳駿朋達成民事上和解，同 意給付陳○萱之父陳○朋二百萬元及利息，有和解筆錄一紙 在卷可稽，惟實際仍分文未付，且迄未取得陳○萱之父及祖 母之諒解，於偵審中復否認此部分犯行，第一審僅量處有期 徒刑十一年，顯屬過輕，檢察官上訴認原判決此部分量刑過 輕為有理由及其他一切情狀，因而就上訴人分別量處附表編 號3至5所示之刑及各酌定上揭應執行刑之理由，顯已以上訴 人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科 刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度， 自與罪刑相當原則無悖。上訴意旨任意指摘原審量刑不當云 云，自非適法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與 自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指 摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審 上訴理由。
五、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十四 日
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