最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五六八號
上 訴 人 張登閎（原名張偉青）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０三年六月二十四日第二審判決（一０三年度上訴
字第九四０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度
偵字第二三九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決：ꆼ撤銷第一審關於原判決附表編號ꆼ、ꆼ（以下僅記載編號序列）部分之科刑判決，改判論處上訴人張登閎（原名張偉青）轉讓偽藥罪刑（即編號ꆼ部分，處有期徒刑六月）；又依想像競合犯之例，從一重論處其販賣第二級毒品罪刑（即編號ꆼ部分；係以一行為觸犯毒品危害防制條例《下稱毒品條例》第四條第二項之販賣第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告）。ꆼ維持第一審關於編號ꆼ部分，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略以：
ꆼ編號ꆼ、ꆼ之販賣第二級毒品MDMA（下稱搖頭丸）部分：ꆼ上訴人於警詢時，對於所購入之毒品種類、數量、價格，供述 不一；且於偵查中陳稱：伊係以一顆新台幣（下同）四百元之 價格，買進搖頭丸等情。原判決認上訴人係以每顆二百元之價 格買入搖頭丸，採證顯然違法。
ꆼ上訴人係在服用安眠藥後接受警詢，故警詢時因藥物發作，無 法自由陳述，始說出「一百顆搖頭丸二萬元」，即以每顆二百 元買入之詞；隨著藥效逐漸褪去，意識恢復正常，自應以上訴 人在偵查中所述，每顆四百元為可採。原審就此漏未審酌，有 判決理由不備之違法。
ꆼ楊嘉維、吳銘烈並非法律專業人士，實無法分辨販賣與轉讓之 差別；何況，吳銘烈於第一審已證稱：上訴人無營利等語。原
判決刻意渲染彼等承認上訴人有販賣搖頭丸云云，有證據取捨 不當之違誤。
ꆼ楊嘉維為上訴人之室友，吳銘烈則係上訴人在交友軟體上所結 識，並欲進一步交往之人。彼等與上訴人情誼深厚，非單純買 方、賣方關係，上訴人始會允諾替彼等先行購買毒品，再與彼 等分攤毒品、價金。上訴人所為，僅屬幫助施用毒品。原判決 漏未審酌此部分事實，有判決不備理由之違誤。ꆼ編號ꆼ、ꆼ之轉讓愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）部分 ，原判決適用藥事法第八十三條第一項論罪，有適用法則不當 之違法。蓋：
ꆼ依原審卷附被證三即改制前行政院衛生署管制藥品管理局之管 證字第0000000000（上訴理由ꆼ狀第七頁第六列誤為「000000 0000」）號函示，愷他命並非禁藥，自無藥事法之適用，應依 毒品條例論處。
ꆼ上訴人並非藥學專業，對於愷他命是否被列為禁藥乙節，實無 「明知」之可能性；其是否成立藥事法之罪，亦非無疑。ꆼ藥事法與毒品條例之立法目的、規範客體並不相同。上訴人並 非醫藥從業或販售人員，豈有依藥事法論罪之空間等語。惟查：
ꆼ證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後不盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
ꆼ原判決：
ꆼ綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人：ꆼ明知愷他命係偽藥，而為事實欄一之ꆼ所載，無償 轉讓愷他命一包予曾英傑（即編號ꆼ部分）；ꆼ基於轉讓愷他 命，以及販賣搖頭丸營利之意圖，而為事實欄一之ꆼ所載，同 時轉讓愷他命一包，並以一千二百元之價格，販賣搖頭丸三顆 予楊嘉維（即編號ꆼ部分）；ꆼ基於營利之意圖，而為事實欄 一之ꆼ所載，以二千元之價格，販賣搖頭丸五顆予吳銘烈（即 編號ꆼ部分）等犯行之得心證理由。
ꆼ就上訴人否認犯罪，所辯：ꆼ上訴人僅知愷他命係第三級毒品 ，但不知為偽藥，不應論以藥事法之罪；ꆼ上訴人係以每顆四 百元之價格購入搖頭丸後，以原價給楊嘉維、吳銘烈，並無賺 取差價以牟利之意思，至多僅成立幫助施用毒品之罪云云，如 何認與事實不符而不可採等情，詳予指駁。
ꆼ另敘明：ꆼ如何認定上訴人所轉讓之愷他命，應屬偽藥，且為
上訴人所知悉；ꆼ上訴人之警詢筆錄所載，上訴人稱「第二次 於民國一０一年十二月二十二日至二十四日間…以二萬零五百 元向其（指綽號「ALAN」之男子）購買MDMA、安非他命及Ｋ他 命」等內容，應予刪除之外；其餘警詢筆錄內容，均係出自上 訴人自由意志所為之陳述。因認上訴人之原審辯護人辯護意旨 稱：上訴人於警詢時，有服用安眠藥物，當時係在頭腦不清楚 之情形下為陳述云云，如何係為上訴人脫免刑責之詞；ꆼ楊嘉 維、吳銘烈未明確證稱上訴人有獲利及獲利若干等情，以及楊 嘉維於第一審稱：彼曾陪同上訴人至某處買東西，有聽到說一 個四百元之類云云，如何均不足憑為上訴人有利之認定等論斷 理由（以上，見原判決第四至一一頁）。
ꆼ經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
ꆼ再：
ꆼ原判決已敘明如何認定上訴人所轉讓之愷他命既係毒品條例第 二條第二項第三款所定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥 ；並說明：上訴人於編號ꆼ、ꆼ部分所為轉讓愷他命（純質淨 重均未逾二十公克），同時該當毒品條例第八條第三項之轉讓 第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，屬法 條競合，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，應擇較重之 轉讓偽藥罪處斷之理由（見原判決第一一至一二頁）。所為取 捨判斷，難認有何違背法令之情形；所持法律見解，亦屬妥適 ，並無違誤之處。
ꆼ原審卷附被證三，即改制前行政院衛生署管制藥品管理局九十 三年六月四日管證字第0000000000號函釋意旨，係管制藥品主 管機關本於其職掌，以愷他命業經公告為第三級毒品與管制藥 品，該機關認為應如何適用毒品條例與藥事法以為規範之早期 釋示。而法院審理具體個案，應本於調查證據之結果，為獨立 審判，並基於確信之法律見解，妥切適用法律，不受行政機關 釋示見解之拘束，自難執此指摘原判決適用法則有誤。ꆼ販賣毒品者是否具營利之意圖，與買賣雙方當事人間之關係是 否交好，並無必然之關係。原判決就編號ꆼ、ꆼ部分，認上訴 人應係基於營利之意圖，而販賣搖頭丸予楊嘉維、吳銘烈等情 ，已詳述其認定所憑之證據及理由（見原判決第八至一０頁） ；縱未就上訴人與楊嘉維、吳銘烈間之關係如何，另為無謂之 論述，洵無判決理由不備之違法可言。
ꆼ上訴意旨ꆼꆼ所指各節，或係重執上訴人及其原審辯護人在原 審之辯解、辯護各詞，或係執上訴人個人之主觀意見，就原審 採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭
執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
ꆼ上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十四 日
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