最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五一七號
上 訴 人 林啟賢
賴欽宏
上 列一 人
選任辯護人 黃仕翰律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一０二年十二月三十一日第二審判決（一０二年度侵上訴
字第一０七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０一年度
偵字第一三一五、四五四七、四六二三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處上訴人等犯共同以藥劑對未滿十四歲之女子強制性交罪刑，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人等不服提起上訴。
甲○○上訴意旨略以：甲○○雖與乙○○、曾雲華（經原審判刑確定）在即時通提到下藥，但不能認即是要對Ａ女、Ｃ女（與下述之Ｂ女，姓名、年籍、住所均詳卷）下藥，原判決認定難令信服云云。
乙○○上訴意旨略以：㈠、依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） DNA鑑定書，Ａ女外陰部與陰道深部未見乙○○細胞與 DNA；又Ａ女自承僅稍做清洗，自不可能將細胞檢體清洗完畢或僅消除乙○○之檢體，而刑事警察局函覆僅稱量不足、稍做清洗「可能」無法驗出之不確定答案。原審未詳為調查、審認，單以Ａ女有為清洗、未即時前往醫院檢驗為由，並將上開鑑定引為不利之證據，有採證違背證據法則、判決理由矛盾及不備、證據調查未盡之違法。㈡、原審為「反駁」有利乙○○之刑事警察局鑑定書，未予乙○○及其辯護人陳述意見之機會，竟自行設計函詢事項，依職權函詢刑事警察局有關 DNA鑑定疑義，顯有違無罪推定原則。㈢、證人林欽賢、曾雲華就何人對Ａ女有意思，何時、何地與乙○○三人共同謀議，二人供述不同；曾雲華就乙○○
何時進入旅館，前後說詞矛盾，且曾雲華堅稱無性侵Ａ女，亦與Ａ女陰部發現曾雲華 DNA不符；足見林欽賢、曾雲華顯係栽贓嫁禍，原判決竟認其等無攀陷乙○○之動機，而採信其等證述，並以與犯罪無關之乙○○與Ａ女討論和解，而為不利之認定，有採證違背證據法則之違誤。㈣、案發前即時通紀錄皆是曾雲華和甲○○對話；證人甲○○證稱，是曾雲華在前一天要伊帶四顆藥丸、叫伊下藥、乙○○沒有，亦未幫忙處理下藥及吆喝大家一起喝酒；證人Ａ女證稱，酒係甲○○所斟，乙○○沒有向伊敬酒；證人Ｂ女（為甲○○之女友）證稱，乙○○沒有拿酒杯給Ａ女；證人Ｃ女證稱，Ａ女的酒好像是曾雲華給的，陪喝好像都是曾雲華各等語，足證購買、攜帶藥丸等都是曾雲華和林欽賢，乙○○皆無參與，亦無攪拌、敬酒等行為，原判決未說明上開有利之證據何以不足採，有理由不備之違法等語。
惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決係依憑：㈠、甲○○、曾雲華之不利乙○○證述；案發前，上訴人等二人間、甲○○與曾雲華間之即時通對話內容等證據，詳為說明乙○○、曾雲華與甲○○認識後，即多次與甲○○所邀集友人前往 KTV飲酒歡唱，曾雲華、乙○○欲藉此與同往女子發生性關係，然皆無結果，而費用均由其等分擔，乙○○心生不滿，二人乃與甲○○謀議，由曾雲華、乙○○出錢，甲○○負責邀約Ａ女、Ｃ女及取得藥丸，並於唱歌飲酒時，伺機將藥丸摻入酒、水內讓二女飲用，待其等昏迷再與之性交等情。㈡、上訴人等之部分自白，證人曾雲華、Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、曾博智（旅社櫃檯人員）之證述，台北榮民總醫院臨床毒物科就Ａ女尿液檢驗報告、Ａ女之驗傷診斷書（上載：六點鐘的陰道口有擦傷及點狀出血破皮）、刑事警察局鑑定書（上載：Ａ女外陰部棉棒、陰道深部棉棒Y染色體DNA-STR型別與曾雲華DNA型別相符）等證據，詳為說明甲○○在KTV包廂內，以藥丸摻入酒、水內，使Ａ女、Ｃ女飲用，致Ａ女不省人事而無法抗拒，曾雲華、乙○○即藉此機會，共同對Ａ女強制性交等情。並就甲○○辯稱：伊只知Ａ女為十四歲或十五歲云云；乙○○否認犯行，辯稱： 1、伊在即時通對甲○○說：「弟弟很癢，送一個妹妹來」、「沒吃到半個，心已經累了」、「最好是免付費」等是開玩笑； 2、伊事先不知甲○○要在Ａ女、Ｃ女飲用酒、水內下藥； 3、伊進入飯店房間內，見Ａ女以棉被包裏，房內殘留有嘔吐物，即協助清理，伊僅碰到Ａ女腿部，清理後即隨曾雲華離開；伊如有對Ａ女為性交，何以未檢驗出伊之DNA或精液；4、曾雲華與甲○○，就與伊於何時、何地謀劃，又案發當日係甲○○提議或早已約好去唱歌，二人供述不一；另曾雲華就伊於何時進入
飯店房間內，證述亦不一；其等不利之證述，不能採信； 5、伊於唱歌時，並未對Ａ女追酒或敬酒，堪認伊並無參與謀劃； 6、不能以伊在場唱歌，即認伊有看到甲○○在磨藥； 7、伊認為Ａ女為十五、六歲等云云；依卷內乙○○之相關供述，甲○○、曾雲華、Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之相關證述，刑事警察局關於何以未能驗出乙○○之 DNA函、Ａ女之年籍資料等證據，逐一詳予指駁，如何認俱不足採；所為論斷，核無判決理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則，及證據調查未盡之違法。
且按：㈠、原判決以甲○○於第一審有關乙○○有表示要與Ａ女和解，要伊幫忙詢問Ａ女之證述，及乙○○亦供稱，有透過曾雲華跟甲○○說希望Ａ女來談和解等語；因而併採上開證據，為不利乙○○之認定，要無悖於證據法則。㈡、原判決已詳為說明認定乙○○知悉甲○○要對Ａ女下藥，及其在 KTV內有對Ａ女敬酒所憑之證據及其認定之理由，雖就甲○○曾證乙○○沒有叫伊下藥，亦未幫忙下藥，未吆喝大家一起喝酒；Ａ女證稱，乙○○未向伊敬酒；Ｂ女證稱，Ａ女酒係曾雲華給的，好像都曾雲華陪喝各等語，未另予說明不足為有利乙○○認定之理由，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。㈢、原判決係依憑甲○○、曾雲華不利乙○○之證述，乙○○之部分供述等，而認定乙○○有對Ａ女為強制性交，至刑事警察局之鑑定書及其覆函，係作為彈劾乙○○之辯解，並非作為認定其犯罪之積極證據，是原審因乙○○以刑事警察局鑑定並未在Ａ女外陰部及陰道深部驗出其 DNA，而否認本件犯行，乃檢送其原審辯護人之辯護狀，就此部分之疑義函詢刑事警察局，其所為之調查證據方法，自難指為有違背無罪推定原則之違法。綜上，上訴人等之上訴意旨或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至乙○○其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。另甲○○之上訴本院從程序上駁回，其請求從輕量刑，自無從審究，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 王 復 生
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十四 日
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