最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三五○五號
上 訴 人 謝政誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○三年八月七日第二審判決（一○三年度上訴字第
一五五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵
字第一二六九七號，一○三年度偵字第七五八號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第二級毒品五罪（即原判決附表一所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝政誠關於此部分上訴意旨略稱：上訴人已向檢察官告發陳立明係毒品來源，惟陳立明經原審傳拘無著，而上情與上訴人是否有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用攸關，原審未予調查，有調查未盡之違誤云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，與陳雲洲共同於原判決附表一編號１所示時、地，販賣甲基安非他命予方士俠一次。上訴人另單獨於原判決附表一編號２至５所示時、地（原判決附表一編號４之時間欄，將一○二年十月三日，誤載為一○二年十月三十一日），販賣甲基安非他命予方士俠三次及綽號「阿祥」者一次（詳細情形如原判決附表一編號１至５所示）等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品（一罪）（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）；又販賣第二級毒品四罪（均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其認定上訴人有前揭犯行，所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指待證事實尚未明瞭，又與待證事實有重要關係，並能調查者而言。倘該項證據已不能調查者，依同法第一百六十三條之二第二項第一款規定，應認為不必要，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查
之情形不同。上訴人於原審審判期日，雖聲請再傳喚證人陳立明（見原審卷第一二八頁），惟原判決已說明陳立明經傳拘無著（即已不能對陳立明為調查），且依台灣士林地方法院檢察署相關函文，堪認上訴人雖供稱毒品來源係陳立明等人，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，上訴人所為並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等情甚詳（見原判決第十一頁第一行至第十二頁第七行）。上訴意旨指稱各情，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其關於上開部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、明知為禁藥而轉讓四罪（即原判決附表二所示）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即原判決附表二所示明知為禁藥而轉讓四罪部分，亦已上訴）。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人經原判決論處明知為禁藥而轉讓四罪罪刑部分，不服原判決，於一○三年八月二十五日具狀提起上訴，並未敘述理由，而其另提出之上訴理由狀中，亦僅對販賣第二級毒品部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，其關於此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十七 日
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