最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三四九四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林譽倉（原名林光銘）
上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一０三年一月十四日第二審更審判決（一０一年度重金上更㈡字
第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第
一八一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於貪污有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於貪污有罪）部分：一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林譽倉（原名林光 銘，下稱被告）連續公務員利用職務上之機會詐取財物部分 所為科刑之判決，改判仍論以相同罪名，處有期徒刑七年二 月，褫奪公權六年，並為相關沒收從刑之諭知。就被告其餘 被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第二款藉勢藉端勒索財 物罪嫌部分，則以不能證明其犯罪，爰不另為無罪之諭知， 固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後逐一說 明其所憑之證據及認定之理由，使事實記載與理由說明互相 一致，方為合法。倘事實已有記載，而理由未予說明，或事 實認定與理由說明不相一致，甚至前後齟齬、不相適合，按 諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載 理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又貪污治罪條 例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以公務 員利用職務上之機會詐取財物，為其構成要件。所謂「利用 職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而 言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由 職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權 者為限。是公務員如何「利用職務上之機會」，自應詳予記 載，並說明其認定之理由，俾為論斷之依據，否則即有判決 不載理由之違法。原判決事實認定被告於「民國八十五年四 月二十三日調任行政院消費者保護委員會（以下稱消保會） 任消費者保護官（下稱消保官）…明知消保會之消保官，非 為受理消費爭議申訴案件之主管機關，並無處理墓位、塔位 消費糾紛之權限。惟各機關與消保會消保官間之權責劃分， 一般民眾及徐仲祥未必能知悉分辨，即利用其消保會消保官
職務之衍生機會，『告知徐仲祥，其有處理墓位、塔位消費 糾紛之權限』，且因頂福陵園墓位及塔位買主（即消費者） 可能產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、 土地超挖、台北縣議會之議員關切需打點各相關機關，使徐 仲祥陷於錯誤，誤以為被告有處理墓位、塔位消費糾紛之權 限，並能打通關節，而同意支付款項予被告以代為處理上開 糾紛。」嗣於理由說明「被告如何曾向徐仲祥佯稱其有處理 墓位、塔位消費糾紛之權限、且因頂福陵園於台北縣林口鄉 土地超挖，需打點各相關機關等情，業據徐仲祥、劉璟儀、 羅彩紅、沈問等人分別證述如上…可見徐仲祥支付新台幣（ 下同）七百一十萬元予被告之目的，係因被告告知徐仲祥， 其有處理墓位、塔位消費糾紛之權限，且因頂福陵園墓位及 塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請核准以後 辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議員關切及 有打點各相關機關。」「被告卻利用其行政院消保會消保官 職務之衍生機會，告知徐仲祥，其有處理墓位、塔位消費糾 紛之權限，且因頂福陵園墓位及塔位買主（即消費者）可能 產生之糾紛、地目申請核准以後辦理變更編訂之問題、土地 超挖、台北縣議會之議員關切需打點各相關機關，使徐仲祥 陷於錯誤，誤以為被告有處理墓位、塔位消費糾紛之權限， 並能打通關節，而陸續交付被告七百一十萬元。」（原判決 第二七頁⒎、第二八頁⒉、第三一頁⒉、第四二頁㈡）據以 認定被告係利用其職務上之機會向徐仲祥詐取財物，構成貪 污治罪條例第五條第一項第二款之罪。然原判決並未敘明其 認定被告告知徐仲祥，其有處理墓位、塔位消費糾紛權限之 依據，遽為上開論斷，已有判決理由不備之違背法令。又原 判決已明確認定被告任職消保會消保官，於行為時，並無處 理墓位、塔位消費糾紛之權限（原判決第二０頁），被告果 有向徐仲祥佯稱其有處理墓位、塔位消費糾紛權限，究是否 為被告職務本身固有之事機？抑為由職務上所衍生之機會？ 否則如何據認構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪？ 況依原判決上開理由之論述，被告亦向徐仲祥佯稱因頂福陵 園墓位及塔位買主（即消費者）可能產生之糾紛、地目申請 核准以後辦理變更編訂之問題、土地超挖、台北縣議會之議 員關切需打點各相關機關等，據以向徐仲祥詐取財物。依原 判決引用證人之陳述，劉璟儀證稱：因為被告以前在社會局 待過，所以農業局、工務局他都很熟，所以農業局、工務局 有來找墓園碴的話，他可以去擺平，還有我們的客戶對我們 公司銷售的塔位、墓地有任何意見，曾經有人去被告那邊投 訴過，被告也可以處理，意思就是可以擺平。…被告常來跟
我先生（即徐仲祥）說墓園有什麼地目不符、有什麼超挖、 縣議會有議員在注意我們這些問題，就用這樣的名目跟我先 生講，然後拿錢讓他去擺平等語；證人羅彩紅證稱：有聽過 被告向徐仲祥說頂福陵園墓地有超挖使用不符情形，當時被 告有說是農業局主管，要跟農業局處理，我記得當時被告好 像說他會去處理等語；證人沈問證稱：在開車時有聽到被告 向徐仲祥表示頂福陵園的工地有些問題，就是聊社會局、環 保局來找我們麻煩，他要去處理，他說有朋友在什麼地方， 可以找朋友處理等語（原判決第二一頁）。有關劉璟儀所稱 客戶曾至被告處投訴，被告可以處理乙節，是否屬實？實情 如何？有無證據可佐？證人等其餘所指其他機關找麻煩，被 告稱可擺平、打點或找朋友處理部分，被告果已指明為消保 會以外之其他機關承辦之業務，似未見與被告任職之消保官 職務有何關聯。證人劉璟儀於第一審復證稱：（檢察官問： 從九十一年七月二十六日有匯款一百萬元、九十二年一月三 日、八日各匯款一百二十萬元、同年月二十七日、二十八日 各匯款一百萬元，您知道為什麼？）林光銘告訴我先生說要 去擺平農業局、工務局要額外的錢等語（第一審卷二第一九 七頁），似亦未見與被告之職務有何關聯。究被告是否確因 任職消保官所衍生之機會，而得遂行其詐欺取財之目的？上 述各節，俱與被告有無原審認定之犯行攸關，然事實不明， 原審未予調查、釐清即遽為被告不利之認定，自有應於審判 期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違背法令。㈡、原判決以卷內徐仲祥出具之證明書一份，其上載明「茲證明 本人與被告自六十五年九月認識至今，相知、相惜，情誼甚 篤，二人之間如有任何金錢往來，或其他任何關係，乃純屬 私人情誼，相互照顧，與被告所任公職之職權或職務豪無關 係，亦無涉及任何職務上之行為，唯恐他日遭人誣陷，羅織 罪名，特立此書為證。」惟徐仲祥於第一審作證時已證稱： 我沒有看清楚上面的東西，也沒有這個意思等語，因此該證 明書自無法為有利被告之認定（原判決第三八頁）。然證人 劉璟儀於第一審已證稱徐仲祥簽該證明書時其亦在場，其有 看證明書內容，被告表示要徐仲祥在證明書簽名，否則以後 無法幫忙擺平有關超挖、水土保持等事，該證明書上日期為 徐仲祥當天填寫等語（第一審卷二第一九九至二０一頁）。 而依經原審勘驗與被告辯護人所提譯文相符之九十二年六月 十九日劉璟儀調查筆錄內容（作為彈劾證據使用，原審上訴 卷三第二八五頁背面、第九八、九九頁以下），劉璟儀就此 部分陳稱「…我先生…簽的很不高興，他本來給他放在旁邊 ，…我先生說為什麼要簽這一個？他（指被告）說ㄟ、…，
我要預防啊，以後您媳婦會不會出來告我啊，什麼，我拿你 那麼多東西。…他的意思就是說…你這個東西不簽，我沒辦 法幫你辦事啦。…」等語（原審上訴卷三第一五三、一五四 頁），是否指被告請徐仲祥在證明書上簽名前已說明其原委 ，徐仲祥始簽名填載日期？劉璟儀亦閱覽內容？如果無訛， 徐仲祥稱其未看清楚上面的東西云云，是否屬實，即值推敲 。原判決遽依徐仲祥陳述不採上開有利被告之證明書，自有 可議。
㈢、刑事妥速審判法第七條已於一０三年六月四日修正公布施行 ，修正前原規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定 之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審 酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有 予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延 滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜 程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關 之事項。」修正後為「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決 確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被 告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利， 且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴 訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事 實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅 速審判有關之事項。」亦即原須「經被告聲請」，法院始應 審酌是否酌量減輕其刑。嗣被告行為後已修正為「法院依職 權或被告之聲請」，是法院不待被告聲請，亦有依職權審酌 是否減輕其刑之義務，修正後之規定顯然對被告更為有利。 原審判決時未及為比較適用，自有可議。
㈣、以上，或為被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之 事項，檢察官亦不服提起上訴，因原判決上述違背法令影響 於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於貪污 有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明就與此相 關不另為無罪之諭知部分，因有罪部分業經撤銷，依審判不 可分原則，亦應併予發回，附此敘明。
貳、上訴駁回（即原判決關於違反洗錢防制法無罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，原判決關於違反洗錢防制法諭知無罪部分，應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第
三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官不服原審判決，於一０三年一月二十九日聲明上訴，於同年二月七日補提刑事上訴理由書，但對原判決關於違反洗錢防制法諭知無罪部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 林 清 鈞
法官 林 英 志
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十三 日
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