最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三四五九號
上 訴 人 杜鎮川
選任辯護人 王聖舜律師
任鳴鉅律師
林辰彥律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五
月二十日第二審更審判決（一○二年度重上更ꆼ字第五○號，起
訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二七四、一
八○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人杜鎮川有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人幫助共同犯對監督事務圖利罪（累犯，依刑法第三十條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑二年八月）罪刑，固非無見。惟查：ꆼ、刑法上之幫助犯，以正犯已經成立犯罪為構成要件，故幫助犯並無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立；又因幫助犯之無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同之認識而加以助力始可。另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，是該罪屬於結果犯。原判決係以上訴人雖於民國九十二年三月以前與五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐公司）全體股東簽約，並欲以由因此取得五豐公司土地分割而成、面積共四千三百四十一平方公尺之基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○地號土地（下稱Ａ地），售予基隆市政府公共汽車管理處（下稱公車處）以圖利，惟因Ａ地與公車處招標條件不符而遭廢標，貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪又屬實害犯（結果犯），說明上訴人此部分所為尚非該圖利罪之正犯；另以上訴人於九十二年三月以後，雖將其前向五豐公司買受之全部股權及土地，轉由許財利（業因死亡而經判決公訴不受理確定）、林正明（業經判刑確定）、蔣錦華（業經判刑確定）等三人（下稱許財利等三人）承受，已無從自販售五豐公司土地予公車處而直接獲利，但其明知許財利將上開土地出售予公車處，係違反利益迴避之規定，且有對基隆市政府承辦人員不當施壓之違法情事，卻為圖取仲介佣金及避免自己原已付予五豐公司之部分價金、遲延利息遭受損失，基於幫助許財利等三
人圖利之意思，仍於九十二年三月六日、同年月十日、同年六月二十四日多次以契約當事人身分，擔任與五豐公司簽訂土地買賣或股權移轉契約之買受人，配合為各該簽約之行為，並偽以土地所有人之名義，出面向公車處等單位解釋Ａ地之地形、地物、坡度、位置、建築線等情況，掩飾許財利等三人為該地之實際共有人，終使許財利等三人能順利以購自五豐公司之基隆市○○區○○段○○○○○○地號土地（下稱Ｃ地），持向基隆市政府國宅局（下稱國宅局）投標及得標，並取得部分價金，據謂上訴人縱在許財利等三人持Ｃ地向國宅局投標之階段，未參與圖利罪之構成要件行為，然其所為仍係施助力予許財利等三人，使其等遂行圖利犯行之幫助行為（見原判決第二十九頁第十行至第三十一行）。然本件上訴人已否認有幫助許財利等三人不法圖利之犯行，辯稱其因資金不足，且為避免須不斷支付利息予原五豐公司負責人李元山及損失已付予李元山之部分價金，故決定將原向五豐公司購買之股份及土地等權利全部讓與他人，乃將此事告知許財利，請許財利代為尋覓有意接手者，嗣因許財利等三人願意接受其原與五豐公司各股東所議定之交易條件，其始出名分別於前述時間與五豐公司各股東簽訂土地買賣契約及股份轉讓補充協議書，但自九十二年三月間起，許財利等三人既已概括承受其原與五豐公司簽訂之買賣契約關係，其對五豐公司之股份及土地已無權主張，縱其曾於九十二年五月一日至基隆市政府市長辦公室參與討論，然該次討論僅係針對Ａ地，而Ａ地嗣後業經公車處宣布廢標，另許財利等三人以自五豐公司原有土地分割而成、面積共四千三百三十六平方公尺之基隆市七堵區工建段第五四七、五五五、五五五之一等地號土地（下稱Ｂ地）參與投標，亦經國宅局宣布廢標，最後經決標並得標之Ｃ地，其則未參與該地之分割、合併、投標、出資及分配出售所得價款等行為，許財利對其原向五豐公司購買之土地，又曾尋找其他買主，足見許財利並非一定要將該土地賣予基隆市政府，其主觀上確不知許財利等三人欲分割Ｃ地及出售予基隆市政府等語。原判決事實欄復載認：「……杜鎮川知悉許財利邀集林正明、蔣錦華合資而欲以上開方式牟取不法利益後，仍基於幫助許財利等三人圖不法利益之犯意，配合協助許財利等三人取得五豐公司全部股份及土地，並掩護其與五豐公司之買賣契約已由許財利等三人承擔之實情，並負責說明土地之可利用狀況，使公車處承辦人員受瞞蔽不知有利益衝突之情事……其等所為行為如下：ꆼ、杜鎮川於九十二年三月六日，配合許財利等三人共同前往台北市○○○路○段○號七樓之二『永然聯合法律事務所』，由杜鎮川以買受名義人與不知情之五豐公司負責人李元山簽訂土地買賣契約書，買賣標的即為上述Ａ地……嗣杜鎮川再配合於九十二年三月十日出面與李元山等（五豐公司）
全體股東簽訂股份轉讓補充協議書……約定提高轉讓金為新台幣（下同）一億零一百五十七萬六千元……Ａ地因而於九十二年三月二十一日由許財利指示移轉登記至林正明名下。後公車處……於九十二年四月十一日辦理第二度招標時，林正明、蔣錦華乃依許財利指示，由土地登記名義人林正明以上述Ａ地前往投標……惟因現場會勘發現土地條件不符，遂決議評定不予決標，公車處承辦人並簽請於九十二年五月一日十七時辦理廢標事宜。許財利得知上情後，竟於廢標前之當日十五時三十分許，通知公車處長黃軒耀……杜鎮川等人前往市長辦公室，怒斥公車處辦事不力……杜鎮川乃配合許財利，以土地所有人身分出面說明土地可用狀況……許財利乃裁示將採購案移由國宅局局長陸文毅接辦。ꆼ、許財利為順利取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部土地，俾合併、分割出符合條件之土地出售予公車處，遂於……九十二年六月二十四日，再由杜鎮川出面與李元山等全體股東簽訂股份轉讓補充協議書……取得五豐公司股份轉讓所需相關證件……於九十二年七月二十五日將五豐公司董事長變更為林正明，另將董事變更為其子媳張愷容、長女許旟之，監察人變更為其胞弟許榮宗。復由林正明以五豐公司負責人名義，於九十二年七月二十八日從五豐公司所有部分土地分割出Ｂ地，由國宅局以限制性招標方式與林正明議價，就Ｂ地以八千七百九十八萬五千六百元決標，嗣經監標之基隆市政府政風室人員以本次招標未經公告程序及招標標的業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞為由簽註意見，國宅局乃於九十二年八月十八日宣布廢標並辦理重新招標。ꆼ、許財利等三人見無法順利得標，猶承前揭不法圖利之犯意，於九十二年七月三十日，由許財利指示將上開……Ａ地與……Ｂ地辦理合併……再於九十二年八月十五日將之分割為Ｃ地，作為指定出售予公車處之土地。陸文毅遂依許財利之指示於九十二年八月間辦理公開徵求前，違反政府採購法第三十四條第二項『機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價』之規定，先與林正明、蔣錦華等人商議，雙方同意以八千四百九十九萬六千七百八十元作為採購價格，並以之作為底價，於同年九月四日，形式上以限制性招標方式招標，林正明、蔣錦華則依許財利指示，由林正明代表五豐公司以名下之Ｃ地前往投標，並以八千四百九十九萬六千七百八十元得標，且於同日會同市府審查委員會勘現場，並評選通過，使公車處決定採購Ｃ地……基隆市政府於九十二年九月五日與林正明簽訂買賣契約，旋依約於同年月九日將第一期購地款二千五百四十九萬九千零三十四元匯入林正明所申設……帳戶，許財利確認購地款匯入後，即要求林正明於翌日將其中一千萬元轉帳至許財利……帳戶內，並要求林正明簽發……面額一千萬元之無記名支票交予許財利兌領，餘款則由林正明清償許
財利先前向他人所調借之款項。嗣於九十二年九月二十四日林正明將Ｃ地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府即依約將第二期購地款二千五百四十九萬九千零三十四元匯入林正明上開帳戶，許財利確認此款匯入後，亦立刻要求林正明簽發……面額一千萬元之無記名支票供其花用，餘款則由林正明分得一千二百萬元，另三百萬元匯入蔣錦華……帳戶。許財利等三人因此從其等與公車處違法買賣交易取得……三千七百九十萬二千六百七十一元……不法之利益」等情（見原判決第五頁第六行至第八頁第一行），亦即似認本件上訴人僅有於九十二年三月六日、同年月十日、同年六月二十四日三次以原與五豐公司簽立股份轉讓契約之當事人身分，配合許財利等三人再與五豐公司簽訂土地買賣契約或股份轉讓補充協議書，及於九十二年五月一日，佯以Ａ地所有人名義，出面向公車處等單位解說Ａ地之使用狀況，以掩飾許財利為該地實際共有人之實情等行為。惟許財利等三人推由林正明先後以Ａ地、Ｂ地向公車處、國宅局投標部分，既經公車處、國宅局分別於九十二年五月一日及同年八月十八日宣布廢標，則許財利等三人此部分所為似尚未圖得任何不法利益，而均不構成對監督事務圖利罪，是縱上訴人有前開配合許財利等三人而與五豐公司簽訂土地買賣契約、股份轉讓補充協議書或佯以Ａ地所有人名義向公車處等單位解說該地使用狀況等行為，能否謂已成立許財利等三人該部分行為之幫助犯？另上訴人已否認知悉許財利等三人嗣持Ｃ地向國宅局投標之事，並稱許財利曾尋找其他買主，並非一定欲將其向五豐公司購得之土地賣予基隆市政府，其亦未參與或協助許財利等三人辦理Ｃ地之合併、分割及持該地向國宅局投標、議價等事宜，復未受分配該地出售予基隆市政府後所取得之價金等語，原判決前開事實欄亦同此認定，國宅局嗣就Ｃ地又係與五豐公司新任負責人林正明議價，則能否僅憑上訴人之前曾有前揭配合簽約及偽以Ａ地所有人名義解說該地使用狀況之行為，即遽謂上訴人就許財利等三人事後另持Ｃ地不法向國宅局投標而得標之圖利犯行，亦有施以助力而應成立幫助犯？非無再深入研求之餘地。實情為何？攸關上訴人能否成立幫助圖利犯行，於其利益有重大關係，原審未進一步究明，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。ꆼ、有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。上訴人之選任辯護人於原審此次更審時已具狀主張：本件上訴人僅參與Ａ地之投標事宜，且上訴人於九十二年五月一日Ａ地遭公車處廢標後，當日在基隆市政府市長辦公室與許財利及公車處、國宅局等相關人員討論時，係力爭以Ａ地再行投標事宜，確未涉及Ｂ地、Ｃ地，此由當時上訴人曾提及整個
基地為其所有，如Ａ地有所不足，其願將基地內「保護區」之部分土地整平交給公車處，而Ｂ地、Ｃ地則皆在基地之「工業區」內，與該次討論事項無關可證，故許財利等三人嗣後改以Ｂ地、Ｃ地向國宅局投標，係出於其等自行決定，上訴人對此既不知悉，亦未參與，自不可令上訴人就該部分行為負其責任等語，並提出當日會議討論之部分錄音譯文為證（見原審重上更ꆼ卷第九十二頁至第九十五頁）。且依卷附證人即當時公車處行政室主任侯鎮臺於九十五年三月九日在法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調站）提供之九十二年五月一日會議錄音譯文及上訴人提出之前揭錄音譯文所示，該次會議時，許財利確曾對在場之上訴人或公車處人員表示：「裡面是他（指上訴人）的土地，保護區部分加一點整地給他們（指公車處），斜斜實實給他們，裡面是他的土地整到夠給他們就好了，保護區也是他的……」、「你（指上訴人）整地給他們（指公車處）沒問題，他們執意地萬一太小，如果不夠斜斜多整一些有夠給他們就好了，保護區多整一些地給他們就好了」（見基隆市調站調查卷第二十七頁反面），上訴人亦曾對在場之陸文毅稱：「整個基地係自己的，盡量占我『noli』，吃到夠，吃我的『noli』，我的保護區部分做給你們、整給你們」（見基隆市調站調查卷第二十九頁反面；原審重上更ꆼ卷第九十三頁反面）各等語，似與上訴人之選任辯護人前揭主張相符。則選任辯護人之前開主張及證據，對上訴人就許財利等三人以Ｂ地、Ｃ地持向國宅局投標之行為，有無施以助力之幫助犯行，係屬有利之證據，各該主張及證據是否可採？原審未予詳酌，復未說明不採納之理由，遽謂本件上訴人參與協助之範圍，重在隱瞞許財利實係向五豐公司購得土地之所有權人身分，至許財利等三人欲出售予公車處之土地，不論係Ａ地、Ｂ地或Ｃ地，祇要是許財利所允諾之土地，上訴人均會配合表示願意整地出售云云（見原判決第二十頁末行至第二十一頁第四行），亦有判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又本件自九十五年五月二十二日繫屬第一審法院（見第一審卷第一宗第一頁之收件章日期），迄今已逾八年，有無刑事妥速審判法第七條減輕其刑規定之適用，及該規定業於一○三年六月四日修正公布，並自同年月六日生效施行，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十三 日
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