智慧財產法院行政判決
102 年度行商訴字第86號
民國103 年9 月18日辯論終結
原 告 林煜騰
訴訟代理人 林永頌律師
蔡晴羽律師
被 告 經濟部
代 表 人 張家祝（部長）住同上
訴訟代理人 黃守儀
參 加 人 陳翠琳
訴訟代理人 黃聖珮律師
上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國102 年
5 月23日經訴字第10206093700 號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人於民國（下同）93年12月28日以「蠍尾刷」商標，指 定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 第10類之「溫灸器、物理治療電療短波治療用醫療器、離子 治療器、遠紅外線治療器、按摩器、減肥機、紋眉機、指壓 器、皺紋消除器、電氣美容儀器、人體用護膚器、低頻按摩 機、按摩椅、蒸臉器、美膚機、按摩棒、穴道理療機、美顏 器、超音波洗顏器、美體按摩刷」商品，向經濟部智慧財產 局（下稱原處分機關）申請註冊，並聲明商標圖樣中之「刷 」不在專用之列。由原處分機關審查，核准列為註冊第0000 000 號商標（下稱系爭商標），商標權期間自94年10月1 日 起至104 年9 月30日止）。嗣原告以系爭商標有修正前商標 法第57條第1 項第2 款及第4 款規定之情事，於100 年8 月 3 日申請廢止註冊，原處分機關審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第107 條第1 項規定， 該法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正 後之規定辦理。本件原廢止主張之前揭條款業經修正為現行 商標法第63條第1 項第2 款及第4 款規定。系爭商標廢止案 經原處分機關審查後，認系爭商標註冊指定使用商品均有現 行商標法第63條第1 項第2 款及第4 款規定之適用，以101 年10月25日中台廢字第1000273 號商標廢止處分書為系爭商 標之註冊應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經被告
作成「原處分關於系爭註冊第1175440 號『蠍尾刷』商標指 定使用於『美體按摩刷』商品部分所為系爭商標之註冊應予 廢止之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘 部分訴願駁回。」之訴願決定，參加人對廢止系爭商標指定 使用於溫灸器等商品部分，未為不服而確定，而原告對該訴 願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之 結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第 42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之 訴訟。
二、原告起訴主張略以：
ꆼ依商標法第18條規定及鈞院99年度行商訴字第202 號判決實 務見解，商標需具有識別性，若商標喪失其識別性而通用化 ，應依商標法第63條第1 項第4 款規定予以廢止。本件原處 分機關審酌原告所提出之證據，認定蠍尾刷用於「美體按摩 刷」部分，已經國內相關業者普遍廣泛之使用，消費者無法 透過蠍尾刷一詞聯結至商標權人之商品，系爭商標已不具商 標識別性，故予以廢止，原處分機關認事用法並無違誤。訴 願決定無視原告所提出之眾多網路、報章書籍等資料顯示， 於參加人94年10月1 日註冊商標後，確實已於市場上為諸多 消費者認為僅係商品名稱，而仍以原告所提資料不足認定蠍 尾刷已成為普遍使用通用名稱云云，但原告於參加訴願階段 ，提出消費者詢問蠍尾刷之品牌與材質、露天拍賣網站討論 串等證明，市場上賣家從參加人註冊至今已有7 年，亦無認 為蠍尾刷為商標，更不會聞此商標即與參加人之商品連結， 僅認知其為商品名稱，並在販售蠍尾刷時，會強調所販賣商 品之品牌與材質，原訴願決定就此均置之不論，其認事用法 顯然有誤，應予撤銷。
ꆼ訴願決定所引述之理由，根本無法全然推翻原處分機關認定 蠍尾刷已然成為通用商品名稱，分述如下：
ꆼ商標已成為通用商品名稱之認定，應僅繫於市場上是否將 該商標作為一般商品名稱，則原告提出之奧菲美容、林堯 美容百貨有限公司、奧菲國際有限公司估價單已可作為渠 等將蠍尾刷當作商品名稱，其是否標示日期根本不生影響 。
ꆼ原告雖於100 年11月26、27日下載網路資料，然該等網路 資料實係參加人於94年10月1 日註冊商標後，不同網拍業 者、消費者於不同時間，以蠍尾刷作為商品名稱進行討論 之證明，且未適時移除，豈有不足認定係通用商品名稱之 理？
ꆼ依參加人在訴願書所述，Babyhome係國內許多媽媽或女性
朋友分享家庭、美容及育兒經驗之網站，而「女人我最大 」則係女性相關消費者熟知的電視節目，有相當之收視率 ，其對關心此等美容商品之消費者有強大的影響力，足以 反應出一般消費市場已認定蠍尾刷僅為通用商品名稱。 ꆼ訴願決定雖以蘋果日報於西元（下同）2006年第二季閱報 率名列全國第一名，但關於蠍尾刷之報導，並無刊登日期 可稽云云，然該提及蠍尾刷之蘋果日報報導其上清楚標示 日期為2006年11月4 日，再參加訴願決定提及其閱報率全 國第一，亦證其足以影響全國廣大消費者認知蠍尾刷僅為 一商品名稱而已。
ꆼ訴願決定以市場上尚有其他業者或消費者稱該等按摩刷為「 瘦身刷」、「撥筋刷」等等，遽謂蠍尾刷並非通用名稱云云 ，認事用法有誤：
ꆼ訴願決定所提及「健康纖體刷」、「撥筋刷」本身與蠍尾 刷根本完全為不同商品，依前者商品圖示，明顯可見為一 心型刷子，而蠍尾刷所標示之商標圖樣為何，均清楚可見 為一橢圓型有可直接以手套於其上使用之刷子，二者不同 ，消費者不會將撥筋刷與蠍尾刷混為一談，訴願決定顯然 無稽。
ꆼ縱市面上確實就蠍尾刷此項商品存有其他別名，然而依修 正前商標法第57條第1 項第2 、4 款規定，並非要求市面 上商品僅能有一種名稱，例如橡皮擦即有別名擦布、橡皮 、擦子，胸罩別名如奶罩、文胸，腳踏車別名如單車、自 行車、鐵馬等等，絕不會有人因此懷疑擦布等非通用商品 名稱，或其他所對應之別名均非所謂通用商品名稱，而得 以註冊為商標，阻礙其他人使用該項名稱之理。 ꆼ鈞院99年度行商訴字第202 號行政判決，就註冊「諾麗」 商標，由未經設計單純中文「諾麗」二字所構成，與南太 平洋「諾麗果」相同，該案以諾麗已成為通用名稱而廢止 該商標，與本案蠍尾刷係未經設計之單純中文「蠍尾」二 字構成之情節相同，故縱有其他別名，仍無礙本身已屬通 用名稱。
ꆼ訴願決定無非指所有市面上商品僅能有一種名稱，否則無 從認定係通用商品名稱，顯然適用法律違誤。
ꆼ原告至本件審理階段仍提出許多美容書籍等，證明市面上越 來越多消費者認知蠍尾刷為美體按摩刷使用之一種通用商品 名稱，而非表彰商品來源：
ꆼ美容書籍「我要當腰精」「美魔女不被打敗的青春保養全 秘技」均載有蠍尾刷的選擇注意事項敘述及照片，且網路 上點閱達1800萬人次，可見蠍尾刷對消費者影響。
ꆼ原告於訴願決定作成後，以google搜尋，發現維基百科、 消費者網誌、論壇討論、BBS 站評論、百度百科、互動百 科，均可見市面上消費者認知蠍尾刷為通用商品名稱。參 加人雖稱維基百科為任何人得新增編輯，未經審查云云， 惟登錄維基百科仍有眾多自願性審查人員審查，任何條目 不符刊登規則或內容不實，會遭到廢除，而鈞院99年度行 商訴字第202 號行政判決亦有引用維基百科的敘述，可見 維基百科等網路百科之可信度高。
ꆼ原告提出之上述新資訊均為本件訴願決定作成後，於網路 上瀏覽列印，縱曾於訴願階段提出相同網址頁面，反亦證 該網路頁面至今未移除，消費者隨時仍可上網瀏覽該頁面 而得知蠍尾刷為商品名稱之資訊，即屬新的證據。 ꆼ參加人雖於言詞辯論意旨狀補稱從google搜尋「美體刷」 、「按摩刷」，均可發現此為通稱，部落客也有稱此為魔 蠍刷，可見蠍尾刷非通用商品名稱云云，惟縱使同樣有上 述稱呼，但消費者指涉系爭此種特定造型之美體按摩刷產 品，通稱是以蠍尾刷稱呼最能特定該項商品，此由原告提 出之102 年11月20日、6 月30日google搜尋圖片可證，且 蠍尾刷出現B&B 、花形、Selling 、Mosty 、IMMENSE 等 5 種品牌，可見蠍尾刷已成為通用於美體按摩刷之通用商 品名稱。從youtube 輸入蠍尾刷可找到印有Mosty 商標蠍 尾刷字樣影片，而「i gisele的蠍尾刷教學影片」顯示消 費者持持參加人授權印製有Selling 字樣蠍尾刷，主持人 亦說「..傳說中的蠍尾刷..」。如繼續允許蠍尾刷註冊為 商標，對消費者言，再輸入蠍尾刷字樣時可能只剩下商標 權人之商品，而無法再與其他製造商產品比較，明顯造成 市場上壟斷及不正當競爭之情形。
ꆼ參加人雖稱PChome線上購物輸入蠍尾刷找不到有關商品， 可見非通用商品名稱云云，然參加人於94年取得「蠍尾刷 」註冊商標後，於100 年間開始一再自詡為商標權人對外 發律師函恐嚇，對於拒絕和解廠商就提出刑事告訴，至今 在消費者網誌上討論不曾停止，對業者產生寒蟬效應，更 可能配合參加人而將商品下架，由此反證市場已有襲斷不 正當競爭情形，即使於103 年9 月11日查詢同樣知名之Ya hoo 拍賣、樂天拍賣網輸入蠍尾刷時，仍然可看到不同品 牌蠍尾刷再販售，可見參加人所辯並非事實。
ꆼ原告聲請函詢新北市美容職業工會（下稱新北工會）查詢 蠍尾刷是否為通用商品名稱，雖其未為回覆，然經訴外人 葛蘭美國際事業有限公司提供參加人刑事告訴，後經檢察 官作成不起訴處分，處分書曾敘明上開工會函覆意見，檢
察官詢以「將扣案物照片函詢新北市美容職業工會『美容 業或消費者如何稱呼所示之扣案物？』、『該稱呼從民國 幾年開始使用？迄今美容業及消費者是否仍如此稱呼』等 問題後，該工會函覆內容即：「美容業有先俗稱是蠍尾刷 ，但也有稱為按摩刷，並無一定名稱」、「無法考證自何 時開始使用；迄今美容業大多數仍以蠍尾刷或按摩刷稱呼 」等語，處分書即認「足徵現今蠍尾刷一詞業已成為消費 大眾對扣案刷子之代稱即通稱」，參加人提出再議並駁回 再議確定。
ꆼ參加人於94年10月註冊後，遲至6 年後，即於100 年6 月開 始發函維護其商標，此段期間蠍尾刷早已於市場上被消費者 認為係一般通用商品名稱，且參加人至多舉證曾將蠍尾刷字 樣以文字貼紙貼於產品封膜上，產品本身完全沒有出現蠍尾 刷字樣，反而是授權廠商於該項商品上印製selling 字樣， 消費者反而認為selling 為商標。如若不將蠍尾刷商標廢止 ，使用到該詞並非商標權利人之商品，即會遭到恫嚇與威脅 ，使廣大消費者成為商標權利人之提款機，隨時有要求和解 金之危險，此種根本不具商品辨識功能之商標，依法本應廢 止，豈有以商標蟑螂之姿，濫發檢舉函、侵權求償函遽謂應 予保護？被告之訴願決定僅以參加人業於100 年6 月15日、 101 年8 月20日分別發出權利人檢舉通知書及侵權檢舉為由 ，廢止原處分，顯然認事用法違誤，訴願決定應屬違法。 ꆼ本件訴願決定就參加人3 年未將蠍尾刷作為符合商業交易習 慣之商標使用，依商標法第63條第1 項第2 款規定予以廢止 ：
ꆼ商標之維權使用依最高行政法院101 年度判字第597 號判 決、鈞院99年度行商訴字第212 號判決及101 年度行商訴 字第130 號判決之意旨，須使消費者辨識其商品來源，「 著重於客觀之實際使用」，而「非僅是保留其權利而象徵 性使用」，且須「客觀上於指定商品範圍內使用」，否則 不足使消 費者辨別標識與商品或服務表彰商標權人之來 源。
ꆼ原告提出廢止申請亦以商標權人已3 年未將蠍尾刷作為符 合商業交易習慣之商標使用，應以現行商標法第63條第1 項第2 款（修正前商標法第57條第1 項第2 款）規定予以 廢止，惟訴願決定僅以參加人於100 年6 月15日、101 年 8 月20日發出權利人檢舉通知書及侵權檢舉等電子郵件云 云認定，然該權利檢舉通知書、侵權檢舉電郵，既非使「 一般消費者辨識」，以表彰商標權人來源或信譽，顯然亦 不構成商標維護之真正使用，更遑論該等檢舉函係於94年
註冊6 年後即100 年始為之，則綜觀訴願決定所為引證， 亦可反面推之參加人於94年註冊後已達3 年根本未將蠍尾 刷商標用於符合商業交易習慣以供消費者辨識其商品來源 之商標使用。訴願決定雖認原處分機關處分以商標法第63 條第1 項第4 款廢止理由不當，卻全然未審酌依該款事由 是否亦屬正當而應駁回參加人之訴願，訴願決定違反訴願 法第79條第2 項「原行政處分雖屬不當，但依其他理由認 為正當者，應以訴願無理由。」之規定，其決定違法。 ꆼ參加人所提證據不足證明有商標之使用事實： ꆼ參加人雖提出92年至101 年之統一發票、Yahoo 拍賣網站 消費者評價、展覽會等相關照片、2006年全國美容雜誌影 本等證據，然觀諸參加人所販售商品外觀（印用Selling 字樣）以及宣傳該商品之方式，縱參加人舉證證明有販售 之事實，惟其列舉之事證，不足以讓消費者透過蠍尾刷即 得以識別該商品之來源或信譽。
ꆼ參加人於原告申請廢止前對系爭商標被授權人即訴外人世 琳有限公司之網站所販售之商品網站截圖云云，沒有日期 ，且僅顯示蠍尾刷為商品名稱，並非商標使用。 ꆼ參加人提出商品實物照片，商品包裝膜上印有系爭蠍尾刷 商標云云，惟沒有日期，且僅為包膜上小貼紙，拆掉即無 ，加上商品實物本身另有印製「Selling 」字樣更像表彰 商品來源之商標，從商業習慣明顯無從認知拆掉即無之蠍 尾刷貼紙字樣之蠍尾二字才是商標，自非商標使用。 ꆼ依鈞院101 年度行商訴字第34號行政判決意旨，統一發票 上詳載品名，無法直接證明即是以行銷目的使用，必須該 統一發票上之品項，與實際發票當時所販售之商品勾稽， 方能判斷系爭商標是否足以讓消費者識別為商標。本件參 加人提出92年至今若干於品名欄出現蠍尾刷字樣之統一發 票, 惟參加人使用92年7 月23日發票之品名為「塑身刷（ 蠍尾刷）」、100 年4 月28日「蠍尾刷塑身組合（美體按 摩刷＋精油）等，此種紛亂之標示方式，足見參加人未有 將蠍尾刷作為商標使用，消費者無從認知蠍尾刷二字具有 標示商品來源之功能。
ꆼ參加人提出2006年9 月107 期全國美容雜誌上刊登「SEL- 3658專用脈衝離子溫療美膚儀」等5 項產品篇幅不等之介 紹，然依商業交易習慣，如蠍尾刷作為商標使用，應與其 他商品有不同標識，但依該雜誌內容觀，各產品名稱格式 、排列相同，無任何特別突顯，不足認有標示產品來源功 能之商標。
ꆼ參加人提出92年至102 年間Yahoo 奇摩拍賣，由賣家「神
奇的蠍尾刷Z0000000000 」之消費者評價作為證明商標使 用之用云云，惟資料雜亂，且時序錯置，似有誤導法院之 嫌，況拍賣者身分不明，所販賣之商品亦無圖示及實際之 宣傳圖樣，實無法與參加人販售商品勾稽，不足以證明系 爭商標有使消費者辨識商品來源之使用行為。
ꆼ參加人提出展覽會等相關照片、美容業者持續販售系爭商 品之證明書，證明系爭商標使用云云，惟照片無日期、陳 述證明書於原告申請廢止後製作，原告否認真正，且依行 政訴訟法第106 條準用民事訴訟法第305 條之規定，證人 應到庭陳述，因之，參加人所提出之「施美禎」、「陳瑩 敏」、「陳靜蓉」簽署之訴訟外陳述作成證明書，原告否 認其形式真正性，且未到庭證述，不得作為證據。 ꆼ參加人復提出於100 年後商標侵權舉發函6 則，作為證明 有商標使用云云，惟商標侵權之檢舉不足以使消費者足以 透過蠍尾刷3 字，即能夠辨識商品來源，自非商標之使用 ，參加人本身無將蠍尾刷3 字使消費者足以辨識商品之商 品來源之用，於100 年（商標人註冊商標之6 年後），方 廣泛發出商標侵權，恫嚇其他賣家，益證系爭商標有之廢 止之必要。
ꆼ參加人於言詞辯論狀稱市場上有諸多案例是以註冊商標作 為商品名稱，並舉純喫茶、美茶釀、御茶園為例云云，然 所舉3 種品牌，除打上上列商標外，都還列有多種不同產 品，消費才能認知到其為商標，由此亦證參加人實僅將蠍 尾二字用於蠍尾刷該項產品上，不合商標法之使用等語。 ꆼ訴之聲明：訴願決定關於「原處分關於系爭註冊第1175440 號『蠍尾刷』商標指定用於『美體按摩刷』商品部分所為系 爭商標之註冊應予廢止之處分部分撤銷，由原處分另為適法 之處分」之部分，應予撤銷。
三、被告答辯略以：
ꆼ原告主張系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品，有商標 法第63條第1 項第4 款規定之適用。惟原告於訴訟階段提出 之資料，大多與廢止階段及訴願參加階段相同，均不足證明 系爭商標之中文「蠍尾刷」於其94年10月1 日註冊後，已因 多數業界普遍使用而已成為美體按摩刷商品之通用名稱。至 原告於訴訟階段所提出之證據，例如，95年11月4 日蘋果日 報報導、聖迪雅詩天然美容世界DM、奧菲美容專賣之美容用 品專用報價單及於100 年11月26日、27日下載之網路資料、 94年至102 年GOOGLE搜尋資料等，亦不足以證明系爭商標之 中文「蠍尾刷」於其94年10月1 日註冊後，已因多數業界普 遍使用而已成為美體按摩刷商品之通用名稱。
ꆼ原告於訴訟階段提出之新事證論述如下：
ꆼ原告所檢附之95年11月4 日蘋果日報報導，其內容略以「 ..然後拿蠍尾刷沿胸部外圍，以逆時針方向，慢慢邊按壓 邊按摩..蠍尾刷網路有賣一支2000元左右」（原證11）。 該內容與廢止申請書附件9 相同，僅在於訴訟階段所檢附 之資料有刊載日期。然而雖刊載日期，且介於系爭商標申 請註冊後及申請廢止日前之間。惟依報導內容觀之，其陳 述方式係將系爭商標用於與商品有關之報導，應足以使相 關消費者認識其為商標。
ꆼ原告主張參加人於廢止答辯階段所檢附之「聖迪雅詩天然 美容世界DM」（原證12），其按摩刷所載品名為「撥筋刷 」，其形狀與參加人所販賣之「蠍尾刷」不同，消費者不 會將撥筋刷與蠍尾刷混為一談云云。惟系爭商標係指定使 用於「美體按摩刷」商品，並未指定或限制美體按摩刷商 品之形狀與型態。雖該DM所載品名為「撥筋刷」之按摩刷 形狀與參加人所販賣之按摩刷略有不同，但仍為其他業者 或消費者稱該等按摩刷商品為「撥筋刷」之具體事證。故 原告所訴，自不足採。
ꆼ原告稱奧菲美容專賣之美容用品專用報價單及於2011年11 月26日、27日下載之網路資料等證據，足認市場上已將「 蠍尾刷」視為商品名稱，有無標示日期應不生影響云云。 惟前揭證據資料，或無日期之標示，或僅有下載之日期， 無法判斷該等證據資料是否為系爭商標於94年10月1 日註 冊後，或系爭商標100 年8 月3 日申請廢止日前所為之證 據資料，亦無法認定系爭商標於註冊後因怠於維護其商標 之識別力，致其成為商品或服務之通用名稱。故原告所訴 ，應不足採。
ꆼ原告檢附之94年至102 年GOOGLE搜尋資料（原證14-1至14 -8），僅為證據資料整理。原告所舉最高行政法院101 年 度判字597 號判決、鈞院101 年度行商訴字第130 號行政 判決及維基百科有關「橡皮擦」、「胸罩」及「腳踏車」 （原證13-1號至13-3號）等諸案件，該等商標與系爭商標 不同，或其指定使用之商品之不同，案情各異，應屬另案 之問題，尚難比附援引。
ꆼ原告復訴稱，若商標已失其表彰商品來源識別性，即應予以 廢止，並非僅要商標權人積極維護，即不會成為通用商品名 稱云云。惟參加人對於他人使用中文「蠍尾刷」於美體按摩 刷商品之行為，業於原告100 年8 月3 日申請廢止前之100 年6 月15日及申請廢止後之101 年8 月20日分別發出權利人 檢舉通知書及侵權檢舉等相關電子郵件，自難認參加人因怠
於維護系爭商標之識別力，而使系爭商標成為商品之通用名 稱。復依參加人於廢止答辯階段及訴願階段所檢送之證據資 料，可知參加人亦檢送其他業者或消費者稱該等按摩刷商品 為「瘦身刷」、「撥筋刷」、「纖體按摩刷」及「美體按摩 刷」之具體事證。
ꆼ綜合衡酌參加人及原告於廢止階段、訴願階段及訴訟階段所 檢送全部證據資料，尚不足以證明本件系爭「蠍尾刷」商標 註冊後，已成為多數業界所普遍使用於美體按摩刷商品之通 用名稱。是系爭商標指定使用之「美體按摩刷」商品，並無 現行商標法第63條第1 項第4 款規定之適用等語。 ꆼ訴之聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述略以：
ꆼ參加人於系爭商標申請註冊前，即以「蠍尾刷」作為商標使 用於美體按摩刷商品，於93年12月28日向原處分機關申請註 冊商標，商標圖樣上「刷」字係普通使用名稱，為原處分機 關列為聲明不在專用之內，系爭商標圖樣上「蠍尾」二字， 並非習見固有的名詞，應具創意商標，將之使用於美體按摩 刷商品，迄今從未間斷，無停止使用情事，且於系爭商標94 年10 月10 日註冊後，均有持續使用之事實，足使消費者認 識為商標，並有積極維護系爭商標識別性之情事，具體事證 如：92年參加人為世琳有限公司代表人，該公司為系爭商標 之授權使用人等、93年美容業者陳瑩敏持續經銷系爭商標之 商品之證明書等、94年8 月30日等日期開立發票販售蠍尾刷 品牌美體刷、95年9 月刊登107 期全國美容雜誌廣告等、96 年間在奇摩拍賣網站購買參加人的「神奇的蠍尾刷」之消費 者評價、97年間在奇摩拍賣網站購買參加人的「神奇的蠍尾 刷」之消費者評價、98年經銷商美容沙龍店面張貼系爭商標 之商品廣告及販售商品迄今、99年間參加台灣國際健康暨醫 療展覽會現場照片，參加人陳翠琳於現場促銷說明並有展示 及廣告促銷系爭商標之商品、100 年3 月25日等日發票有凸 顯參加人系爭商標之美體按摩刷搭配精油一併使用稱為「蠍 尾刷塑身組合，單價1200元記載等、101 年3 月間向露天拍 賣網站提出侵權舉發，並經由拍賣網站覆函：「相關人員已 作出處理」等證明。
ꆼ坊間業者如翔駿商行等刊登廣告有使用「瘦身刷」、「撥筋 刷」、「美體按摩刷」、「纖體按摩刷」、「美體健康刷」 、「魔蝎刷」、「瘦身按摩刷」、「美體刷」、「刷美體刷 」、「五行經絡按摩刷」等。相關書籍如漂亮瘦身專家張富 源94年出版之DIY 按摩瘦健美書籍記載「按摩刷」如何DIY 應用、部落客如99年7 月29日之小豆豆的嘰嘰喳喳發表於痞
客邦PIXNET之文章，內文描述「瘦身刷又名魔蠍刷」，所附 實品圖係有「MOSTY 」等字樣之按摩刷、Yahoo 奇摩部落格 發表之「晶瑩纖體刷/ 美體刷/ 按摩刷」、原告於100 年8 月3 日廢止申請書所提出之美容業者羅麗芬之公司海報，即 以「輕盈體刷」稱之，依上揭參加人所檢呈之具體事證，可 知其他業者或消費者稱該等按摩刷為商品「瘦身刷」等，是 系爭「蠍尾刷」商標註冊後，並無成為多數業界普遍使用於 美體按摩按刷商品之普通名稱。
ꆼ系爭商標之商品美體按摩刷配合瘦身霜或乳液、精油一併使 用，受消費者所肯定，因此業界直接以商標名稱稱呼「蠍尾 刷」，係指參加人商標之商品。至他人使用「蠍尾刷」名稱 則為侵權行為，參加人一旦發現為維護商標之識別性，即向 侵權者發函排除侵害或向司法機關提出告訴，無怠於維護之 情，如參加人於100 年6 月起至101 年8 月間多次對露天拍 賣中心提出侵權舉發，且於101 年8 月20日經其公司郭曉晶 回覆：「不知為己註冊商標且已將相關文章移除處理」、蘋 果日報報導「女人我最大」電視節目，明星們推薦「B&B 」 蠍尾刷，經參加人已提起侵權檢舉，並經由侵權網站覆函： 「相關人員已作出處理，並將侵權商品下架」等，可證明參 加人有積極維護系爭商標之識別力。
ꆼ修正前商標法規定在申請時只能以商標「蠍尾」申請，產品 名稱「刷」字不能加上，商標法修正後，考量使用現狀同意 「蠍尾刷」三字可併列為商標圖樣，但須聲明「刷」不在專 用之列，故參加人取得之商標註冊證上之圖樣就是「蠍尾刷 」三字，並依照商標圖樣使用，豈可以蠍尾刷三字上有刷而 誤解其為商品使用而非商標使用。又系爭「蠍尾刷」商標於 93年申請時即指定使用於美體按摩刷商品，至今均依法持續 使用於美體按摩刷，並廣告參展，方有今日美容界之認識及 知名度而「蠍尾刷」商標之「蠍尾」與刷商品並無任何直接 關係，在產品品質、功能上完全無關，係參加人在93年商標 申請後，即持續廣告使用，才夙著聲譽，是不得以此而認定 「蠍尾刷」已為業界所通用。
ꆼ由於參加人之系爭商標商品美體按摩刷配合瘦身霜或乳液， 在美容業界廣受熱銷，因此業界直接以商標名稱稱呼「蠍尾 刷」，即如「寶特瓶」商標，於69年12月4 日申請時為註冊 人創用名稱，具識別性，因其多用途又可回收做環保註冊後 雖已成為一般大眾所使用之容器通用名稱，惟參加人辦理延 展時，原處分機關並未認其商標註冊後因業界所通用而成為 商品之通用名稱，仍然於80年、91年、100 年陸續准予延展 註冊，擁有商標權，於業界未經授權同意而為商標使用即屬
侵權，若為普通使用即可依商標法第36條阻卻違法，故不應 以是否為業界廣為使用而來判斷商標權能否繼續存在作為判 斷之依據。
ꆼ「蠍尾刷」字樣，絕非「商品名稱」，原告在申請廢止申請 階段100 年12月12日補充理由第2 項亦自稱，蠍尾刷可稱之 為「按摩刷」或是「美體刷」或「摩蠍刷」，即表示非業界 皆統稱「蠍尾刷」。參加人使用之產品上附貼「蠍尾刷」商 標，為具識別性，當消費者購買時已辨識其為「蠍尾刷」品 牌，至於購買後即使拆封使用已無生辨識目的需要，有無使 用及有無辨識能力與拆封前及拆封後之使用狀況無關。原告 提出之「蘋果日報2006年11月4 日娛樂蘋道網路電子報之尹 馨淋巴按摩提及蠍尾刷」，其發布日期晚於參加人之系爭商 標註冊後，且參加人於92年間即已販售數百個蠍尾刷予著名 美容連鎖店露絲貝兒股份有限公司推廣產品品牌使用，於95 年間皆有開立發票，皆非事後臨作，故不得僅依此2006年11 月4 日資料，即稱系爭商標之中文「蠍尾刷」於其94年10月 1 日註冊後，因多數業界普遍使用已成為美體按摩刷商品之 通用名稱，亦可明證2006年11月4 日廣告係了解系爭商標及 產品使用後對外推薦使用心得，故不足作為參加人不利證據 ，更不能作為原告有利證據。再者，原告所提「原告所檢送 之坊間業者販售不同品牌MOSTY 、B&B 圖案之身體按摩刷稱 為『蠍尾刷』之網路資料及蘋果日報報導『女人我最大』電 視節目，明星們極力推薦的蠍尾刷相關報導」，參加人業已 作侵權處理，參加人對該品牌有追究侵權行為發函之事實， 該等業者其使用是否合法實有疑慮，進而該等業者之使用是 否有侵害系爭商標之問題，亦不得以此據以認定「蠍尾刷」 已為業界所通用等語。
五、本件適用法律、證據及爭點：
ꆼ按商標法業於101 年7 月1 日修正施行，現行商標法第107 條第1 項規定：「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文 施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之 規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影 響。」。本件原告於100 年8 月3 日向原處分機關為商標廢 止之申請，主張依修正前商標法第57條第1 項第2 款、第4 款規定，申請廢止系爭商標註冊，原處分機關於101 年10月 25日作成「第01175440號『蠍尾刷』商標之註冊應予廢止。 」之處分，經被告就系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商 品部分所為廢止處分之部分撤銷、其餘部分駁回之訴願決定 ，是以本件係商標法施行前，尚未處分之商標廢止案件，又 系爭商標所涉修正後商標法第63條第1 項第2 款、第4 款規
定與修正前商標法第57條第1 項第2 款、第4 款規定內容相 當，是依上開規定，本件適用修正後之現行商標法規定。 ꆼ次按「（第1 項）關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之 行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止 理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。（第2 項） 智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀，表明他造 關於該證據之主張有無理由。」，智慧財產案件審理法第33 條定有明文。參照上開第2 項規定，智慧財產專責機關（即 本件原處分機關）就同條第1 項之新證據應提出答辯書狀之 法文結構相互以觀，顯然智慧財產案件審理法第33條第1 項 規定，於對智慧財產專責機關之處分不服而以該專責機關為 被告所提起之行政訴訟中始有適用，如當事人係針對訴願決 定不服而以訴願決定機關為被告所提起之行政訴訟，因該行 政訴訟非係以專利專利責機關為被告，應無可適用該規定（ 最高行政法院100 年度判字第249 號判決參照）。本件原告 係對被告之訴願決定不服而提起行政訴訟，並非以商標專責 機關為被告所提之行政訴訟，尚無智慧財產案件審理法第33 條第1 項規定之適用，是本件仍以原告於申請廢止階段所提 出之證據審酌。原告於行政訴訟中所提出新證據如原證14之 94年至102 年7 月間網頁資料（見起訴狀附表，本院卷一第 24頁以下）、原證17-1至17-3之102 年11月30日google網頁 搜尋資料、原證19之102 年8 月12日部落客Michell 網誌網 頁資料、原證20之101 年9 月出版之安琪拉著美魔女不被打 敗的青春保養秘技（見本院卷二第329 至345 頁）及其餘之 原證21、22、23-1、23-2、24、28、29、30、31-1、31-2、 31-3、32、33均係於訴訟後始提出之網頁與書籍資料（見本 院卷三第11至64、151 至161 、220 至222 頁），均非屬上 開規定之新證據，本院不予審酌。
ꆼ原告於主張被告就系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品 部分撤銷原處分機關之訴願決定，違反商標法第63條第1 項 第2 款、第4 款規定，為違法決定應予撤銷等語（見起訴狀 第3 、25頁），惟本件原處分機關廢止處分書已敘明「系爭 商標指定使用於『美體按摩刷』商品之註冊，既應依商標法 第63條第1 項第款規定，廢止其註冊，該指定商品是尚有違 反同法第63條第1 項第2 款規定，自無庸予審究。」，而被 告亦未對系爭商標使用於「美體按摩刷」有無適用同法第63 條第1 項第2 款規定審酌，此部分主張自非本院審理對象。 本件爭點應為：系爭商標指定用於「美體按摩刷」商品部分 之註冊，是否應依商標法第63條第1 項第4 款規定廢止？六、本院判斷：
系爭商標指定使用之「美體按摩刷」商品，無首揭商標法第 63條第1 項第4 款規定之適用：
ꆼ按商標法第63條第1 項第4 款規定：商標註冊後，「商標已 成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者」，商標 專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。所稱通用商標，指 就特定商品或服務所共同使用之標誌，為世人所習知習見者 ；所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示商品或服務 之名稱或形狀而言。本款規定意旨在於商標註冊後，因怠於 維護其商標之識別力，使其成為商品或服務之之通用名稱或 形狀，或成為商品或服務之通用標章者，已不具有識別或表 彰特定商品或服務來源的特徵，而失去商標所應具有之基本 功能，基於公益及識別性之考量，乃作為廢止註冊之事由。 商標是否具有通用商品不得註冊情形，應依客觀證據證明其 在業者與消費者間為習知習見之共同使用標誌。本件系爭「 蠍尾刷」商標圖樣單純由中文「蠍尾刷」所構成，系爭商標 指定使用於「美體按摩刷」商品有無違反首揭商標法第63條 第1 項第4 款之規定，應審酌原告及參加人於廢止階段及訴 願階段所檢送全部證據資料，綜合判斷系爭商標註冊後是否 因訴願人怠於維護其商標之識別力，而使其成為「美體按摩 刷」商品之通用名稱。
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