司法院職務法庭判決 103年度懲字第2號
103年8月21日辯論終結
移 送 機關 監察院
代 表 人 張博雅
代 理 人 張蔭廉
張瓊惠
李弘毅
被付懲戒人 曾德水
上列被付懲戒人因違法失職案件，經監察院送請懲戒，本庭判決
如下：
主 文
曾德水申誡。
事 實
甲、移送機關移送意旨及原提案委員對申辯書之意見： 被付懲戒人曾德水法官（下稱被付懲戒人），任職於臺灣高 等法院，擔任刑事庭法官，於民國（下同）101 年12月3 日 輪值時，承審該院101 年度上訴字第3372號被告李志鵬強盜 案件之接押訊問，在被告所犯，依其情節非絕無成立較輕罪 名或減刑空間之情形下，未考量被告李志鵬之新事證的提出 ，對於判決結果之影響，竟暗示、引逗無律師在場協助之被 告李志鵬撤回上訴，逾越接押庭法官之權責，損及被告上訴 權與辯護倚賴權，嚴重違反辦案程序規定及法官倫理規範， 情節重大。茲將其違失事實、證據及移送理由，臚列如下：壹、違法失職之事實與證據：
一、被付懲戒人於101 年12月3 日輪值時，承審被告李志鵬因不 服臺灣板橋地方法院（現已改制為新北地方法院）101 年度 訴字第1553號加重強盜上訴案之接押案件。該案被告李志鵬 因加重強盜案件，於101 年10月24日經臺灣板橋地方法院， 依刑法第330 條第1 項判處有期徒刑7 年4 月。被告李志鵬 於同年10月30日收受判決後，於同年11月7 日提起上訴，同 年11月20日由法律扶助律師吳祝春為被告提出上訴理由狀， 主張被告所犯應係恐嚇取財罪，且已於判決後與告訴人方衍 慶達成和解等情。臺灣板橋地方法院於101 年12月3 日上午 ，檢送相關卷證送至臺灣高等法院，由被付懲戒人於101 年 12月3 日下午2 時30分召開接押庭。開庭前，被付懲戒人請 書記官聯繫被告委任律師，書記官於同日下午1 時30分許， 聯繫被告委任之法律扶助律師吳祝春，吳律師表示其下午尚 有其他庭，恐無法到庭；被付懲戒人乃再令書記官聯繫該院 公設辯護人李廣澤，經該院公設辯護人辦公室人員告知，公
設辯護人如無衝庭，即會到庭。然本案開庭時，被告李志鵬 委任之法律扶助律師吳祝春及公設辯護人李廣澤均未到庭。二、依101 年12月3 日接押庭開庭之錄音譯文，被付懲戒人勸諭 被告李志鵬撤回上訴之對話如下：
㈠（問：好，你被控強盜案，我們開始進行接押的訊問。法律 規定你可以請律師，有什麼證據可以聲請調查，也可以保持 沉默，按照你的意思自由陳述喔）。
㈡（問：你為什麼要上訴啊？上訴要點？）被告：上訴要點是 因為…本來那個控方檢察官是給我起訴加重強盜罪，啊我主 打的是恐嚇取財。（問：那為什麼上訴啊？）被告：因為我 沒有…就是因為我本來是在臺大醫院工作，那就是因從96年 10月底做到101 年的3 月底截止，做了4 年半，那後來是因 為…。（問：欸，先講…為什麼要上訴呢？我們…哇…為什 麼上訴？一審判決有什麼不對的地方？為什麼還需要…有沒 有什麼不對的地方？）被告：嗯…不對的地方喔，因為我有 請法扶的律師…。（問：那我提示個資料給你看好了，這樣 子好了，你在原審接押庭表示，我承認全部起訴書的犯罪事 實，讓你看一下，我承認檢察官起訴的全部犯罪事實，有何 意見？接押庭接押的時候…有什麼意見嗎？還要上訴嗎？） 被告：要上訴。
㈢（問：我跟你講，這個案子，這個誰判會抽籤啦，上訴是沒 有希望的啦，不如去爭取假釋早點出來啦，厚，還是要上訴 ？再打…還是要上訴？要打？問：有否持藍波刀？有沒有拿 藍波刀呢？）被告：有。（問：有啊，對啊，那有沒有命那 個…店員下跪啊？）被告：沒有。（問：沒有是吧，當時有 沒有別人在場呢？）被告：因為我有跟那個…。（問：有沒 有別人在場？）被告：沒有，有影片為證。
㈣（問：好，有沒有其他人在場？沒有。你在三更半夜持藍波 刀去搶超商，在客觀情形之下，出於壓制對方的意思能力， 依法屬強制手段，有何意見？這個案子最少7 年，判你7 年 4 個月，有沒有想過早去早回？因為你有拿藍波刀，而且當 時根本沒有人在場，沒有別人在場，對方束手無策，這是壓 迫別人的意思控制能力，反抗你就拿藍波刀砍啊，殺啊，這 就是強盜。有沒有想過最少7 年，爭取假釋比較快，打這個 官司，再拖個2 、3 個月、4 、5 個月、5 、6 個月，假釋 就更晚了。）被告：我也有想過，但是因為控方當時地院的 控方檢察官給我起訴8 年，那時候是說我犯後態度不佳，又 沒有跟…。
㈤（問：那不用講，我跟你講，最少7 年啦，判你7 年4 個月 啦，打這個官司划得來划不來？）被告：因為我現在也跟對
方和解了，我是想說…。（問：最少最少7 年嘛，你要是讓 我重新分案，法官收了案子，開個庭，再開辯論庭，再判決 書打給你，你要不要上訴，檢察官要不要上訴，一拖拖2 、 3 個月，安捏甘ㄟ合（台語）？）被告：我再怎麼打也是這 個7 年多就對了？（問：對啊，最少7 年啊，判你7 年4 個 月啦，啊你這樣拖下去有必要嗎？因為你這樣最少也7 年啊 ，對啊，那打官司有用嗎？有意思嗎？）被告：我了解你的 意思了。
㈥（問：對啊，因為假釋的話，表現好，3 年多就出來了啦， 要算成績，但現在沒有成績啦，有沒有想過早去早回？）被 告：有想過。（問：那這樣還是要上訴？）被告：我已經有 請法扶了…。（問：請法扶也是一樣啊，前幾天報紙出的啊 ，有一個律師啊，白冰冰的啦，一個是請林永頌、一個是請 謝長廷，陳進興還是照ㄅ一ㄤˋ，對不對？謝長廷夠厲害了 吧，對啊，是看證據啦，都已經7 年..7 年4 個月，要打下 去嗎？有沒有可能減到7 年？減到7 年萬一開個庭再開下去 ，3 、4 個月就過了。）被告：喔。
㈦（問：對不對？要不要上訴？）被告：不要上訴。（問：確 定不要上訴？）被告：確定不上訴。
㈧（問：好，那簽個名就還押了。不…還要問一下，還沒有講 。問，法官諭知，被告所犯為加重強盜罪，所犯為7 年以上 的重罪，被告有逃亡之虞，為執行之必要，依101 條第1 項 第1 款、第3 款予以羈押。簽完名就送你回看守所，盡快給 你去送執行，給你去送成績。問你，押票通知誰？我們的押 票通知給誰？是哪個親戚朋友？）被告：通知我哥哥。（問 ：好，他住在哪裡？他什麼大名？被告李志鵬：李明傑。問 ：怎麼寫？）被告：對，就是這樣寫。（問：地址在哪裡？ ）被告：地只是上面那個士林區…。（問：好，把它co下來 ，承德路是吧，co下來co下來就好，好。那還押，最後那句 話，是應予羈押，後面那個就換掉了，還押放在最後面，那 不要了，最後面就送回看守所，好就這樣，我們盡快給你送 執行幫你爭取成績。那撤回上訴狀啦，被告並當庭填具撤回 上訴狀好，就這樣）。
貳、移送理由：
一、公務員服務法第1 條規定：公務員應遵守誓言，忠心努力， 依法律命令所定，執行其職務。同法第5 條規定：公務員應 誠實清廉，謹慎勤勉…。又法官法第30條第2 項規定：法官 有下列各款情事之一者，應付個案評鑑…（第5 款）嚴重違 反辦案程序規定或職務規定，情節重大。…（第7 款）違反 法官倫理規範，情節重大。同法第49條第1 項規定：法官有
第30條第2 項各款所列情事之一，有懲戒之必要者，應受懲 戒。法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第166 點前段規定 ：捨棄上訴權及撤回上訴，除於審判期日，得以言詞為之外 ，餘概應用書狀。其以言詞為之者，應聽其自由表示，不得 有強制、暗示、引逗等情事，遇有於審判期日前訊問時，以 言詞撤回上訴者，應即諭知補具書狀。法官倫理規範第12條 第1 項規定：法官開庭前應充分準備；開庭時應客觀、公正 、中立、耐心、有禮聽審，維護當事人、關係人訴訟上權利 或辯護權。
二、按法官公開心證，闡明法律見解，縱屬適法之行為，惟被付 懲戒人為第二審接押庭承審法官，並非本案第二審實體審理 之承審法官，其權限為就上訴移審案件依刑事訴訟法第101 條及第101 條之1 規定，進行有無接押必要之審查，其應為 之公開心證範圍亦應限於羈押要件部分，亦即判斷被告之犯 罪嫌疑是否重大、有無符合羈押事由及羈押要件等法律要件 ，並非終局判斷被告之罪責成立與否，蓋終局判斷罪責是否 成立尚須經過審理過程，檢察官有進一步提出及說明證據之 義務，被告亦享提出有利證據及辯解之權利，則起訴事實存 在與否，仍在浮動之狀態，法院僅係依現存之證據判斷被告 應否羈押，與被告將來定罪與否，理論上無必然關係（最高 法院102 年台抗字第470 號刑事裁定參照）。惟被付懲戒人 竟以：「我跟你講，這個案子，這個誰判會抽籤啦，上訴是 沒有希望的啦，不如去爭取假釋早點出來啦；這個案子最少 7 年，判你7 年4 個月，有沒有想過早去早回？有沒有想過 最少7 年，爭取假釋比較快，打這個官司，再拖4 月、4 、 5 個月、5 、6 個月，假釋就更晚了；我跟你講，最少7 年 啦，判你7 年4 個月啦，打這個官司划得來划不來？」等肯 定語詞，向被告表示上訴無望，引逗、暗示被告撤回上訴， 顯然逾越接押庭法官之權責與法官公開心證之合理範圍。三、再者，法官對於被告而言，具有相當的權威性，特別是所為 的法律見解對於被告而言，更具有絕對的影響力與引導性， 被付懲戒人雖稱：在本人詳為說明後，被告並當庭表示「暸 解、有想過（撤回上訴）、願意撤回上訴」，在被付懲戒人 確認其真意後，被告再度表示自願撤回上訴等語。然在101 年12月3 日接押庭時，被告之辯護人並不在場，在被告不諳 法律又未受辯護協助之情況下，以其法官之身分，勸誘被告 李志鵬撤回上訴，又於整個訊問過程中，接連暗示被告李志 鵬上訴之不利益，被告於接押庭中所為「撤回上訴」之意思 表示，即難認為係出於縝密周詳判斷後之自由表示，應屬法 院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第166 點前段規定所謂之
引逗、暗示撤回上訴行為。
四、復按憲法第16條保障人民訴訟權，而被告於刑事訴訟法上享 有之防禦權即屬訴訟權之核心領域，其內涵諸如被告之辯護 倚賴權、強制辯護制度、上訴制度等保障（最高法院99年台 上字第5080號刑事判決參照) 。而強制辯護案件，非經辯護 人到庭不得審判，刑事訴訟法第31條及第284 條有明文規定 ，其立法目的在於檢察官代表國家實行公訴，有豐富訴訟經 驗，而針對最輕本刑三年以上有期徒刑等案件，有特別保護 被告之必要，為充實被告防禦力量，確保當事人地位對等， 故設強制辯護制度。本案被告李志鵬係被訴加重強盜罪之七 年以上有期徒刑案件，屬強制辯護案件，雖依實務通見，於 接押庭尚無強制辯護之適用，但被付懲戒人既逾越其接押庭 法官之權責，以「上訴是沒有希望的啦、打這個官司划得來 划不來」等語，引逗、暗示被告撤回上訴時，即應重視被告 受辯護人協助之權利，否則被告若因未及深思輕率撤回上訴 ，將使強制辯護制度所保障被告受辯護充實其防禦之權利， 無從於後續之審判程序發揮作用，而有害於被告之辯護倚賴 權。本案被告李志鵬所委任之律師吳祝春，因臨時通知開庭 而無法到場協助辯護，被付懲戒人雖請書記官電請法律扶助 律師出庭，惟法律扶助律師表示改日再去看守所律見，當日 不出庭，在被告不熟悉法律規定且未受辯護人協助的情況下 ，被付懲戒人以上訴是沒有希望的啦、打這個官司划得來划 不來等語，引逗、暗示被告當庭撤回上訴，顯然漠視被告受 辯護充實其防禦之權利，損及被告訴訟權。
五、又憲法第16條所稱訴訟之權應包括人民訴訟上得享有之審級 利益在，因法院之裁判絕非始終正確無誤，若無審級救濟制 度之存在，人民之權益將易受法官之專斷或思慮不周所影響 ，故人民縱有憲法實施訴訟之基本權利，卻無法依正當法律 程序獲得公平完整之保障，因而審級制度自係滿足人民訴訟 利益之先決條件。又我國刑事訴訟法之第二審程序採覆審制 ，被告在第二審上訴程序仍可重新提出新證據，且可重新地 攻擊防禦，是以，縱使第一審判決認被告李志鵬犯加重強盜 罪，被告李志鵬仍有權利請求第二審法院就其應成立「加重 強盜罪」或「恐嚇取財罪」再為審判，且被告李志鵬既已於 第一審判決後，與被害人達成和解，自得請求第二審法院審 酌該等事實，考量刑法第57條之事由，而給予較輕之判決， 凡此均為被告李志鵬訴訟上之權利。況被告於第二審審理程 序時，亦不排除有提出新事證或新攻擊防禦方法之可能，而 對本案被害人主觀上是否有其他考慮致未加反抗，其自由意 志是否已完全喪失達強盜罪構成要件所稱之至使不能抗拒程
度等加以爭執，進而有影響罪名認定之可能。被付懲戒人於 本院約詢時表示：「按卷內資料，一審判決書寫得相當詳細 ，幾乎無法提出新證據，至少接押庭無看到新證據」，其答 以「幾乎」無法提出新證據，足證其本身亦不否認被告於第 二審審理程序時，仍存有提出新事證或新攻擊防禦方法之可 能性，然被付懲戒人卻以肯定、不容質疑之言語，如「我跟 你講，這個案子，這個誰判會抽籤啦，上訴是沒有希望的啦 ，不如去爭取假釋早點出來啦、這個案子最少7 年，判你7 年4 個月，有沒有想過早去早回？有沒有想過最少7 年，爭 取假釋比較快，打這個官司，再拖個2 、3 個月、4 、5 個 月、5 、6 個月，假釋就更晚了；我跟你講，最少7 年啦， 判你7 年4 個月啦，打這個官司划得來划不來？」等語，引 逗、暗示被告撤回上訴，損害被告上訴權利，被付懲戒人違 失事實，至為灼然。
六、被付懲戒人雖主張其因主觀上，基於訴訟經濟、疏減訟源、 維護被告權益之立場，客觀上，因被告早有入監服刑之意念 ，撤回上訴早日服刑，爭取早日出獄，其未受有實際之損害 ，被害人方面亦無聲請上訴更無損害可言，就司法之公正性 與信賴性，亦絲毫不受影響等語置辯，且不認為其行為構成 情節重大而須交付評鑑或彈劾之程度。惟綜前所述，被付懲 戒人在被告所犯，依其情節非絕無成立較輕罪名或減刑空間 之情形下，未考量新事證的提出，對於判決結果之影響，竟 引逗、暗示無律師在場協助之被告撤回上訴，不但逾越接押 庭法官之權責，損及被告上訴權與辯護倚賴權，造成無法回 復之損害，自屬違反前揭公務員服務法第1 條，第5 條、法 院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第166 點前段及法官倫理 規範第12條第1 項等規定，其違失情節，亦屬重大。七、綜上，被付懲戒人輪值時，承審該院101 年度上訴字第3372 號被告李志鵬強盜案件之接押案件，在被告所犯，依其情節 非絕無成立較輕罪名或減刑空間情形下，未考量被告新事證 的提出，對於判決結果之影響，竟暗示、引逗無律師在場協 助之被告撤回上訴，逾越接押庭法官之權責，損及被告上訴 權與辯護倚賴權，嚴重違反辦案程序規定及法官倫理規範， 情節重大。
八、案經財團法人民間司法改革基金會（下稱司改會）於102 年 7 月10日依法官法第35條第1 項第4 款規定，向法官評鑑委 員會請求個案評鑑。經法官評鑑委員會於102 年12月12日以 102 年度評字第000006號決議，認被付懲戒人嚴重違反辦案 程序規定及法官倫理規範，損及被告訴訟權及司法公信，情 節重大，認有懲戒之必要，依法官法第39條第1 項第1 款規
定，將被付懲戒人報由司法院移送監察院審查。嗣司法院於 102 年12月20日以院台人法字第1020033203號函移送監察院 審查。經監察院審查結果，依憲法第97條第2 項、監察法第 6 條及法官法第51條第1 項規定，提案彈劾，並於103 年4 月3 日以院台業一字第1030730331號函移請本庭審理。參、證據（均影本在卷）
㈠臺灣高等法院101年度上訴字第3372號被告李志鵬強盜案件 ，被付懲戒人101年12月3日接押庭開庭之錄音譯文1份。 ㈡司改會102 年7 月10日評鑑請求書1 份。 ㈢法官評鑑委員會102 年度評字第000006號調查卷宗1宗。 ㈣法官評鑑委員會102 年度評字第000006號評鑑決議書1份。 ㈤司法院102 年12月20日院台人法字第1020033203號移送函。 ㈥被付懲戒人103 年1 月21日向監察院提出答辯意見書1 份。 ㈦監察院103 年3 月4 日對被付懲戒人之詢問筆錄1份。乙、被付懲戒人答辯意旨：
壹、程序部分答辯（本件評鑑程序有嚴重瑕疵）：一、查被付懲戒人受命承審臺灣高等法院102 年度上易字第2397 號被告黃奕淞等詐欺案件，該案被告黃奕淞選任羅秉成律師 及任君逸律師為辯護人，該案於102 年10月24日收案，102 年11月28日行準備程序，當日準備程序終結，被付懲戒人不 傳訊羅秉成律師具狀所聲請證人趙琮仁、顏光勇；亦未准其 所請調閱桃園地檢署100 年偵字第12388 號、第13098 號案 卷，嗣該案定於102 年12月11日行言詞辯論，並於當日審結 諭知定期宣判，法官評鑑會旋即於翌日（102 年12月12日） 通過本件評鑑，有前揭案件判決書在卷可參。
二、依法官評鑑委員會103 年7 月17日102 年度評字第000006號 函覆職務法庭之說明欄略以：「羅委員於第一屆第23次會議 參與本案審議，後於第24次會議范委員自請迴避時曾表示， 受評鑑人意見書似對司改會有所意見，但其與受評鑑人未有 恩怨，如因而自請迴避，反讓受評鑑人感覺其有偏見，本次 會議續為參與本案討論，另羅委員第25、26、27次會議均參 與本案討論，而於第27次會議羅委員揭示最近有一件受委任 訴訟案件由受評鑑人承辦，是否構成本案迴避，經本會決議 認不符法官法第33條第2 項準用行政訴訟法之法定迴避事由 ，不需迴避，惟基於尊重羅委員意願，同意得以請假方式， 不參與本案後續審議，故羅委員爾後第28、29次均請假」。 查羅律師身為司改會之常務董事、執行委員，其知悉司改會 與被付懲戒人前有嫌隙，嗣羅律師為被付懲戒人承審案件之 辯護人，在本件評鑑期間，羅律師又同時身兼評鑑被付懲戒 人案件之評鑑委員及被付懲戒人承審案件之辯護人，對於本
件評鑑案，顯具有法律上、情感上、經濟上、職務上之利害 關係，卻參與法官評鑑委員會第23、24、25、26、27次會議 ，角色已有混淆，利害更見衝突，實難謂無發生影響本件評 議決定之效果。
三、另按行政處分之程序上瑕疵，態樣繁多，其對事實認定所造 成之影響，不能一概而論，應視瑕疵種類不同，而產生不同 法律效果。某些程序上瑕疵事由，情節重大，足以影響到行 政處分之根本效力，在法理上應認為此等瑕疵之存在。例如 ，應迴避之公務員未迴避，而參與行政處分之作成，即當然 影響原行政處分之效力，構成撤銷原處分之絕對原因（臺北 高等行政法院89訴字1004號判決，最高行政法院92判字1884 號判決參照）。羅律師既參與本件評鑑過程，難謂無發生影 響評議決定之效果，原評鑑決議即有嚴重瑕疵。因法官評鑑 為懲戒先行程序，而本件評鑑過程既有上開嚴重瑕疵，則監 察院對被付懲戒人之彈劾，自失其正當性與合法性。四、又按法官評鑑委員會由法官三人、檢察官一人、律師三人、 學者及社會公正人士四人，合計十一人組成。依法官法第38 條、第39條所為決議，應以法官評鑑委員總人數三分之二以 上出席，出席委員過半數之同意行之，法官評鑑委員會評鑑 實施辦法第10條定有明文。依法官評鑑委員會組織規程第6 條第2 項規定：本會會議由召集委員召集並主持會議。每屆 第一次會議由司法院院長指定委員召集。是以，法官評鑑委 員欲通過評鑑，至少應有八人出席，召集委員為會議當然主 席，角色甚為重要。本件被付懲戒人所涉評鑑案（102 年度 評字第000006號評鑑決議），於102 年12月2 日作成。同日 作成決議者計有三件，前有102 年度評字第000005號黃○○ 法官案、後有102 年度評字第000007號林○○法官自請評鑑 案。然前後兩案作成決議之評鑑委員均為十人，其中范光群 召集委員、羅委員均有參加評鑑，但被付懲戒人評鑑案，卻 僅有評鑑委員八人參加評鑑，依被付懲戒人提出之法官評鑑 委員會評鑑決議人數統計表，被付懲戒人評鑑案之決議人數 為歷來最少，更為召集委員唯一請假之特例。則本件評鑑過 程，顯然疑竇重重，難以令人信服。
五、評鑑法官需符合正當法律程序準則：
正當法律程序，為法治國家一致遵循之準則，司法院大法官 會議一再闡釋此法則。法官法第41條第8 項亦明定：法官評 鑑委員會行使職權，應兼顧評鑑功能之發揮及受評鑑法官程 序上應有之保障。是程序正當、公正，為評鑑法官之必備條 件。而有關評鑑過程及評鑑委員之迴避，屬正當法律程序之 一環，如評鑑過程違法、或有應迴避而未迴避之評鑑委員參
與評鑑，其評鑑決定即屬有明顯重大之瑕疵。
㈠本件評鑑委員范召委有應迴避之事由：
依法官法第33條第2 項準用行政訴訟法第19條第1 款再準用 民事訴訟法第32條第4 款規定，評鑑委員現為或曾為評鑑案 當事人之法定代理人，即應自行迴避，不得執行職務。又董 事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程 另有規定外，各董事均得代表法人，民法第27條第2 項定有 明文。司法院院解字第2936號解釋指出：法人之代表人，在 民法上，固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上，則視作法 定代理人，適用關於法定代理之規定。是以，財團法人之董 事，除代表法人外，亦為財團法人之法定代理人，當無疑義 。本件係由司改會於102 年7 月10日提出請求評鑑，而申請 人及申請之相對人，為當事人，行政程序法第20條第1 款定 有明文，是司改會為本件評鑑之當事人，至為明確。依司改 會捐助章程，范召委為第一屆常務董事，再依法官評鑑委員 會第一屆會議紀錄，范召委除於第23次會議由陳瑞仁委員代 理主持會議外，第24次至第29次會議均擔任主席，主持會議 ，通過本件移付監察院之決議。因范召委「曾為」本件請求 評鑑案當事人之法定代理人，依法應予迴避，卻參與評鑑， 程序上有重大瑕疵。
㈡本件羅秉成評鑑委員有應迴避之事由：
依司改會網站資料，羅委員為司改會「現任常務董事」兼「 執行委員」。如前所述，其現為本件評鑑案當事人之法定代 理人，依法亦應予迴避，卻參與評鑑，不啻球員兼裁判，難 期公正，無以服眾，在程序上明顯有重大之瑕疵。又最高行 政法院92年度判字第550 號判決亦明白表示：所謂有利害關 係，訴願法雖未明文列舉，惟參考民事訴訟法第32條、第33 條第1 項第2 款及刑事訴訟法第17條、第18條第2 款之規定 ，可知凡對於訴願事件具有法律上、倫理上、情感上、職務 上及經濟上之利害關係，足認執行職務有偏頗之虞者，均應 自行迴避。而律師如為受評法官承審案件之辯護人，在評鑑 期間，律師同時身兼評鑑委員及受評法官承審案件之辯護人 ，因律師具有情感上、經濟上、職務上之利害關係，欲求其 絕對公平評鑑，期待不可能，難謂無發生影響評議決定之效 果（最高行政法院102 年度判字第560 號判決參照），本於 正當法律程序法則及迴避之制度，本件身兼評鑑委員之律師 亦應予迴避。查羅委員為律師，係被付懲戒人受命承審臺高 院102 年度上易字第2397號被告黃奕淞等詐欺案件之辯護人 ，業如前述。該案於102 年10月24日收案，則羅律師於法官 評鑑委員會102 年11月4 日召開第27次會議當日，身兼被付
懲戒人承審案件辯護人，並參與本件法官評鑑委員會該次審 議、討論，角色已有混淆，利害更見衝突，有違正當法律程 序原則。雖法官評鑑委員會103 年8 月6 日函說明欄略以： 「…羅委員於第27次會議將結束時，揭示其有一件受委任訴 訟案現由被付懲戒人審理，是否應迴避被付懲戒人案之審議 。經本會決議無迴避之必要，為基於尊重羅委員之意願，同 意其日後得以請假方式，不參與被付懲戒人案之審議。是第 27次會議，羅委員係全程參與，包含該次會議對於本案之審 議」。然依第27次會議記錄內容，該次會議提出決議書稿， 並續行審議，顯見羅委員已實質參加本件評鑑案討論及決議 ，僅於最後會議結束前，象徵性表示擬予迴避而已。再觀法 官評鑑委員會第28次、第29次會議紀錄內容，羅委員仍為出 席委員之一，照常開會，其中第29次會議結論處更載明：上 開決議經全體出席委員同意等語。因羅委員現為本件請求評 鑑案當事人之法定代理人，並為被付懲戒人承審案件之辯護 人，復為本件評鑑案告發人之法定代理人，依法自應迴避， 卻參與評鑑，在程序上，明顯有重大之瑕疵。
㈢本件謝文田評鑑委員有應迴避之事由：
按刑事訴訟法第17條第6 款規定，推事於該管案件曾為告訴 人、告發人、證人或鑑定人者，應自行迴避，不得執行職務 。法官評鑑委員如為告發人之法定代理人，即為告發人之手 足，與告發人利害關係一致，基於正當法律程序法則，亦應 予迴避。本件係被告李志鵬或吳祝春律師，向財團法人法律 扶助基金會陳情，法扶開會討論後通過決議，移請司改會審 議，參酌行政程序法第20條規定，被告或吳律師為陳情人， 法扶因需開會決定始能決定告發、檢舉與否，則法扶立於本 件評鑑案告發人之地位。依台中律師公會及謝委員網路資料 ，謝委員為法扶董事，乃本件告發人之法定代理人，依前揭 說明，其應予迴避，卻參與評鑑，明顯有重大之瑕疵。另羅 委員亦屬法扶之董事，同為告發人之代表人，亦有應迴避之 原因，仍參與評鑑，同有重大明顯之瑕疵。 ㈣法官評鑑，為懲戒法官之先行程序，本件既有應迴避之委員 參與評鑑，其評鑑結果當然違背法令，參照行政程序法第11 1 條規定，屬明顯重大之瑕疵，應屬無效。監察院之彈劾因 而失所附麗，請依法為不受理判決。
貳、實體部分答辯：
一、被告應成立加重強盜罪，無成立較輕罪名之可能： ㈠本件被告罪證明確，無成立較輕罪名之可能： 被告於凌晨4 時許，選擇較偏僻之「全家便利商店」，利用 夜深人靜僅有店員1 人在場之時機，闖入、擋住櫃台出入口
，舉起藍波刀，對店員比劃脅迫，喝令交出金錢，並命店員 下蹲，店員孤立無援，不能抗拒，不得不從，交出現金，遵 命蹲下5 分鐘，在被告逃離現場後，店員不敢尾隨追出察看 被告逃離方向及機車車牌號碼等情，已據被告於警詢自白在 卷，檢察官簽發拘票直接拘提，被告到案後，亦向檢察官坦 承因失業，所以才去搶奪。故檢察官於點名單上批示「（被 告）涉嫌強盜罪嫌重大」聲請羈押被告。另被告在第一審聲 押庭亦向法官承認持刀強盜，旋經法官諭知被告坦承持刀強 盜犯行，依法羈押。嗣檢察官亦以被告涉犯刑法第330 條加 重強盜罪，提起公訴，被告於第一審接押庭即表示，我承認 檢察官起訴加重強盜的全部犯罪事實。在第二審移審接押庭 表示：「我有拿藍波刀，除店員外，沒有其他人在場」。綜 上，被告已多次自白在夜深人靜持刀劫財觸犯強盜犯行。 ㈡法律評價：依歷來實務見解（30年上字第3023號判例、22年 上字第317 號判例、99台上字第806 號判決、87台上字第22 78號判決）及刑法學者之通說。本件被告李志鵬所為皆應該 當刑法加重強盜罪。又本案自內勤檢察官、第一審聲押庭值 日法官、偵查檢察官、第一審蒞庭檢察官、第一審接押庭及 合議庭等等，所有職業司法官一致認為被告觸犯加重強盜罪 。法扶板橋分會亦認定被告觸犯加重強盜罪。本件據法扶板 橋分會101 年8 月7 日轉介回覆單，關於：「扶助理由案情 部分」，記載「申請人犯後態度尚堪良好，侵害的財產法益 非鉅，是具體求刑部分尚有再斟酌之必要，故予扶助。法扶 審查委員依其法律專業，亦認本件涉犯罪名為加重強盜，僅 認檢察官求刑8 年部分，尚待斟酌。又本件被告辯護人在第 一審答辯狀表示，被告要求被害人將錢拿出來時，自然會將 右手所持之刀子晃動一下，以利被害人可以看見被告右手所 持之刀子」，且於第一審辯論庭時亦表示，實務上要判恐嚇 取財要有很大勇氣。其看法與實務見解相同，認為被告仍應 成立加重強盜罪，如論以恐嚇取財罪名，殆乎不可能。被告 於101 年8 月27日請辯護律師轉呈第一審信函亦表示：「連 看守所主管都跟我說有亮兇器要打恐嚇取財很難、如果命該 如此，加重強盜我也認命了」。本件被告請教監所人員後， 亦認為其所犯絕非恐嚇取財罪，而係加重強盜罪。是本件被 告以持利器方式強盜劫取財物，觸犯攜帶兇器強盜罪，此法 律見解已具高度安定性，亦為所有接觸、閱覽本案卷證之習 法專業人士一致見解，實無成立較輕罪名之可能。二、被付懲戒人並未逾越接押法官之權責：
㈠裁定羈押被告，唯有獨任制法官或合議庭法院始得為之（釋 字392 號解釋、40台抗80號判例參照）。第二審輪值之法官
，其屬性為何，實務界及學術界無人撰文討論。依法院組織 法規定，第二審審判案件，應由法官三人或五人合議行之， 而人犯移審當天，尚未抽籤分案，自無審判長或受命法官之 產生，輪值法官復為同法院法官，非基於法院互助協助而來 ，自非受託法官，此際，因輪值法官並非審判長、受命法官 、受託法官，參照實務上羈押移審被告之押票，僅輪值法官 一人蓋章即可，無人質疑其違法或不當等情，則輪值法官就 所辦案件，宜解為行使獨任制法官之職權，係立於「法院」 之地位，當有一切權限。司法院在刑訴法第361 條修正後， 最高法院庭長曾闡釋上訴具體理由之基準，在押被告上訴狀 欠缺具體理由時，多數認為輪值法官得命補具具體理由。是 以，輪值法官之權限，不限於羈押與否之裁決，尚包括有通 常法官之權力。94台上4661號判決：上訴人不服提起第二審 上訴後，於94年3 月23日原審法院接押訊問時，當庭撤回對 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之第二審上訴，有訊問筆錄 及撤回上訴狀附卷可稽。…要不得向本院提起第三審上訴。 同院102 台上2895號判決亦表示：「原審於102 年4 月18日 移審訊問時，即指定公設辯護人王金陵為其辯護，上訴人於 值日法官訊問時，辯護人在場之情況下，當庭表示撤回上訴 ，並書立撤回上訴聲請書，有訊問筆錄及撤回上訴聲請書在 卷可稽，嗣上訴人於同年月23日又提出聲明上訴狀，主張其 因學識、知識不足，不懂訴訟程序，當時不知申請之法律扶 助律師是否到場，亦未事先與其協商，且移交庭並非合議庭 ，受命法官並未詳加審酌上訴人之上訴理由，上訴人因一時 失慮而撤銷上訴，為保權益，使案情明朗，故堅持上訴，請 求繼續審判云云。原判決以上訴人於撤回上訴後，又具狀請 求續行審理為不合法，乃依刑事訴訟法第372 條、第367 條 規定，不經言詞辯論，判決予以駁回，經核於法並無違誤」 。均認被告在接押庭當庭撤回上訴，屬合法有效。尤其前揭 102 台上2895號判決認為，法扶律師不到場，仍認撤回上訴 發生效力，原接押程序適法正當。目前全台第二審法院，亦 均採相同作法。從而，輪值法官有權處理被告撤回上訴事宜 。彈劾案文指本人勸諭撤回上訴，逾越接押庭法官權責，容 有誤會。
㈡至於彈劾案文所引102 台抗470 號裁定所載「終局判斷罪責 是否成立尚須經過審理過程，檢察官有進一步提出及說明證 據之義務，被告亦享提出有利證據及辯解之權利，則起訴事 實存在與否，仍在浮動之狀態，法院僅係依現存之證據判斷 被告應否羈押，與被告將來定罪與否，理論上無必然關係」 乙節，係另案被告不服羈押裁定所撰之抗告意旨，最高法院
認第二審法院依訴訟進行程度，斟酌情事羈押被告，屬法院 認定之職權，而駁回另案被告之抗告。此與本案完全不同。 因本件被告所提上訴狀，僅爭執所犯罪名為恐嚇取財罪，並 表示：另請被告哥哥尋求與被害人和解可能性。實際上被告 及律師並未提出任何新事實、新證據、或新見解。彈劾案文 誤引前述裁定指本人逾越公開心證之合理範圍，應有誤會。三、法官勸諭撤回上訴，為適法之行為：
㈠刑事訴訟法第326 條規定：法院或受命法官，得於第一次審 判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，於發見案件係民 事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴。 ㈡司法院101 年德國司法考察報告，指出在德國「案件上訴至 第二審，法官閱卷之後，如認為犯罪之證據已屬明確，亦可 勸諭被告撤回上訴」。學者曹偉修曾表示：現代行刑觀念， 應兼顧社會及個人之利益，不可偏重防衛社會，對於被告故 事苛求，亦不可偏重個人權利，對被告曲為寬大，務必就其 有利及不利之資料詳為調查，妥慎處理。此為刑事訴訟法第 2 條之立法精神也。學者王兆鵬教授亦指出：執法者利用各 種不同方式與被告協商、與被告為某種條件之交換，以求得 刑事案件快速解決，俾減少法院的負荷，已成為世界性的刑 事訴訟新潮流。而我國法官倫理規範制訂時所參考之聯合國