高雄高等行政法院判決
103年度訴字第186號
民國103年9月10日辯論終結
原 告 漢生建設股份有限公司
代 表 人 許仲奎
被 告 臺南市政府都市發展局
代 表 人 吳欣修
訴訟代理人 侯姵如
張聰德
莊武雄
參 加 人 遠雄建設事業股份有限公司
代 表 人 趙文嘉
訴訟代理人 周燦雄 律師
蔡炳楠 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺南市政府中華民國10
2年12月27日訴0000000-000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
參加人代表人原為趙藤雄，嗣變更為趙文嘉，並具狀聲明承 受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
緣原告參與被告辦理之「台南市永康區飛雁新村都市更新案 」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告於資格審查時以 民國102年9月2日開標紀錄（下稱系爭開標紀錄）認定另一 投標廠商即參加人符合投標文件規定之投標資格，向被告提 出異議，復不服被告102年9月17日南市都秘字第1020837461 號函異議處理結果，提出申訴，亦遭申訴駁回，遂提起本件 行政訴訟。
三、本件原告主張略以：
（一）被告主張投標廠商聲明書（下稱系爭聲明書）第11項非屬 投標廠商資格條件，與政府採購法（下稱採購法）第97條 第1項、扶助中小企業參與政府採購辦法（下稱扶助辦法 ）第3條第1項、中小企業發展條例第37條規定不符： 1、本件參加人之實收資本額為新台幣（下同）7,714,332,41 0元，且員工人數高達650人，顯不符合中小企業認定標準 第2條第1項關於中小企業規模之規定，非屬中小企業。按
採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第l項、中小企業發 展條例第37條等規定之規範目的，在落實憲法增修條文第 10條第3項之精神，即國家對於人民興辦之中小型經濟事 業，應扶助並保護其生存與發展，是以先進國家多透過政 府採購案件，以扶助中小企業之發展，以達經濟資源之合 理分配，進而於99年行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）於系爭聲明書中乃增列第11項。且採購法第3條第1項已 規定，機關辦理採購得視案件性質規定投標廠商「須為中 小企業」為前提，已明確說明投標廠商「必須」為中小企 業，應無爭議。
2、次按系爭聲明書設計之目的，除考量諸多嚴重違反法令之 態樣或採購法明文禁止投標之規定外，亦係對於前揭規範 之落實，以方便招標機關審查資格文件，提高採購效率， 並同時要求投標廠商簽屬切結書，以防廠商未盡誠實說明 義務，並使其就虛偽陳述等不法行為承擔法律責任，俾利 採購作業之效率提升。故系爭聲明書所臚列之事項當屬投 標廠商之資格條件，否則何須將該條件列於系爭聲明書上 ，並要求廠商負有誠實說明之義務？
3、系爭聲明書附註欄並載明：「2.第11項至第12項未填者， 機關得洽廠商澄清。」即賦與招標機關對於第11項、第12 項有實質查證之權利，若非屬投標廠商資格限制，何須賦 與招標機關該等權限？且系爭採購案之投標廠商證件審查 表亦載明系爭聲明書為審查對象之一，且系爭工程之勞務 採購投標須知及補充說明（下稱投標須知）第33條規定應 檢附之基本資格證明及投標文件亦包括系爭聲明書在內。 且未檢附之法律效果依同條規定為「若廠商未遵守規定， 致影響其投標權益，廠商應自行負責且不得異議及主張任 何權利。」即喪失參與投標之資格，堪認法律效果極為嚴 重。故實難謂系爭聲明書上所列事項非屬投標資格條件。（二）被告主張系爭聲明書第11項非投標廠商資格條件，有違行 政程序法第5條明確性原則：
1、按「行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文 ，此乃行政程序法關於明確性原則之規定，而此條規定之 目的，乃在求行政行為內容之明確，俾利相對人遵循或尋 求救濟。」最高行政法院98年度判字第1132號判決參照， 即行政機關所為之行政行為當應範圍清楚，使相對人可清 楚、直接了解行政機關意欲為何，除可辨識由何等機關所 為、相對人為何之外，對於實質內容亦為相同要求。 2、本件被告認定投標廠商是否符合資格，係以投標廠商提具 之文件資料審查，其中包含系爭聲明書，倘該聲明書所列
之事項非屬投標資格條件之限制，揆諸前揭實務見解，被 告應於事前就該等事項予以清楚說明，如以「該事項並非 資格條件」明文加註，惟系爭聲明書內並未見有此加註， 有違明確性原則，況被告對於系爭聲明書並無增列刪除等 修改權限，而今因被告未明確表示，責令投標廠商就是否 為資格條件自為判斷，實有欠公允。
（三）被告稱系爭聲明書第11項非投標廠商資格條件云云，有違 行政程序法第8條誠信原則：
1、按行政程序法第8條誠信原則之規定，乃要求應斟酌事件 之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，使其法律關係 臻於公平妥當之原則。被告認定投標廠商資格條件不包含 系爭聲明書所載第11項，倘有投標廠商誤以為該等事項係 屬於投標廠商資格限制，進而未參與投標等事宜，除對於 廠商本身之權益影響重大外，亦與採購法之立法目的即依 公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購 品質有違。
2、又探求投標須知之真意，應通觀其內容全文，依誠信原則 從機關辦理採購的主要目的作全盤之觀察，倘契約（即系 爭聲明書）文字業已表示其真意，無須另事探求者，即不 能反捨其文字更為曲解（最高法院86年度台上字第3837號 判決參照）。系爭聲明書第11項既已明確記載「實收資本 額在8,000萬元以下或經常僱用員工數未滿200人者‧‧‧ 」，則於文字中即可確知投標之資格為何，自不得再反捨 契約文字更為曲解。原告之實收資本總額為3,500萬元符 合系爭聲明書第11項規定，然因原告筆誤而於該項欄格內 答「否」，尚不影響原告實質符合該項之規定。且若原告 與參加人在該項欄格內均打「ˇ」，致雙方資格審查均不 符規定，應為當然流標，而須另行公告重新招標。 3、又被告承辦人員謝國秀、蔡孟儒曾於公告投標截止日前就 系爭聲明書中第11項事宜於電話中回答原告之詢問，即明 確答覆此規定係規範中小企業取得業務機會等情。並聲明 求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷 。
四、被告則以：
（一）按採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第1項等規定，其 法條用語均使用「得」而非規定「應」，被告在系爭採購 案，自有行政裁量權。至於中小企業發展條例第37條之規 定，其用語為「應協助」，則該規定屬「訓示規定」，而 非強行規定機關之採購僅能發包予中小企業。系爭採購案 招標文件內檢附之系爭聲明書，係採用工程會99年4月30
日工程企字第09900172440號函訂頒之範本，按投標須知 第33點規定應檢附之基本資格證明及投標文件：「壹、需 由投標廠商(或異業共同投標廠商)自行出具下列資格審查 文件，‧‧‧1-4、投標廠商聲明書。」確為廠商投標應 檢附之資格文件之一，惟系爭聲明書聲明事項第11項後段 規定係摘要中小企業認定標準第2條之法條說明，其本意 為供廠商參考，協助廠商認定是否為前揭認定標準之「中 小企業」，並非系爭採購案投標廠商資格條件之規定。查 系爭聲明書附註事項第1項規定：「第1項至第10項答『是 』或未答者，不得參加投標；其投標者，不得作為決標對 象」，按此，聲明事項第1項至第10項確為投標廠商之資 格條件規定，廠商如有填答為「是」或未答者，即不得參 加投標或作為決標之對象，尚無賦與招標機關得洽廠商澄 清之機會；復查附註事項第2項規定：「第11項至第12項 未填者，機關得洽廠商澄清」，且按聲明事項第11項及第 12項末段規定略以：「（答『否』者，請於下列空格填寫 ‧‧‧）及（答『是』者，請填目前‧‧‧）」，基此， 投標廠商如有未填者，機關尚得洽廠商澄清，且廠商得依 本身公司情況填列是否為中小企業及員工總人數是否逾10 0人，顯見系爭聲明書第11項及第12項聲明事項之填列， 並非為判斷廠商得否為決標對象之資格條件。又系爭聲明 書「附註事項」已明確告知廠商填列之相關規定，尚無原 告主張違反行政程序法第5條明確性原則情事。（二）按投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱投標廠 商認定標準）第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案 件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資 格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二 、與履約能力有關者。」系爭採購案投標廠商之基本資格 於投標須知第33點即有明訂，尚無規範投標廠商需為合於 中小企業發展條例關於中小企業認定標準之中小企業。又 就系爭採購案之案件性質及採購規模而論，涉及臺南市永 康區面積達3.52公頃之都市更新案，案件性質複雜，且屬 採購金額高達225,763,494元之巨額採購，契約執行範疇 涵蓋都市計畫細部計畫擬定、都市更新事業計畫擬定、都 市更新事業執行、歷史建築物修復經費及周邊環境改善， 其中都市更新作業尚包含更新規劃、測量、地上物拆除補 償及產權處理登記等，實務執行涵蓋都市計畫、營建、土 木、地政（登記、估價、測量）等層面，投標廠商資格關 係後續履約能力及品質，依經驗法則及社會常情，招標機 關斷無限定投標廠商資格，僅以中小企業為限之理。又本
案之爭點為系爭聲明書第11項之規定，是否限定以中小企 業為投標廠商資格，與行政程序法第8條誠信原則，尚屬 無涉。再者原告繳交之系爭聲明書，於第11項亦勾選「否 」，與其主張系爭採購案投標廠商資格應限於中小企業之 申訴理由，互相矛盾，自失誠信，亦有違誤。於102年11 月13日臺南市政府採購申訴審議委員會第1次預審會議， 經被告提示，由原告當場親自確認無誤。依"estoppel by record"原則，亦即"當事人因已記錄在案，不容否認"， 於系爭採購案自有其適用，系爭採購案之不利益應歸責於 原告。又依扶助辦法第5條、第6條規定可知，工程會訂頒 之系爭聲明書，其第11項之規定目的係為落實「統計」政 府機關採購案件之中小企業承包資訊，而非限定必須以中 小企業為投標廠商資格等語，資為抗辯。並聲明求為判決 駁回原告之訴。
五、參加人則以：
（一）從公開招標公告所列「廠商資格摘要」基本資格：參與投 標廠商需具備下列資格：(1)須符合都市更新條例第9條與 第14條規定，可擔任都市更新實施者之機構，並實施都市 更新事業之國內依公司法設立之股份有限公司。(2)須具 備都市計畫技師、土木技師及開業建築師之廠商，餘詳投 標須知第33點。而「投標須知」第33點則規定，參與投標 廠商需具備下列資格：(1)須符合都市更新條例第9條與第 14條規定，可擔任都市更新實施者之機構，並實施都市更 新事業之國內依公司法設立之股份有限公司。(2)須具備 都市計畫技師、土木技師及開業建築師之廠商。又系爭聲 明書係投標文件，並非基本資格證明，僅係依投標須知應 檢附之投標文件，由招標機關發給，投標廠商僅於「是」 「否」之欄位打v作答，觀其聲明事項，均與基本資格之 證明無關，故非基本資格證明之文件。
（二）再由系爭聲明書第11項內容觀之，其答案可勾選「是」或 「否」，僅答「否」者，始須於下列空格填寫得標後預計 分包予中小企業之項目及金額。而參加人就此項次之答為 「否」，故接續填寫兩個項目及金額。故參加人於此聲明 中已表明其非中小企業發展條例關於中小企業認定標準之 中小企業，此與原告所主張之事實，並無二致。且上開聲 明答案之設計既可為「是」，亦可為「否」，則知其參與 投標之廠商，並不限於中小企業發展條例關於中小企業認 定標準之中小企業，由此可見此一中小企業，並非本標案 投標廠商之資格條件等語置辯。
六、上揭事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被
告各項採購開標紀錄、公開招標公告及本件採購申訴審議判 斷書附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造對於參加人非屬中 小企業發展條例關於中小企業認定標準之中小企業，均不爭 執，其爭執之重點為系爭聲明書第11項之規定，是否屬對投 標廠商資格之限制？參加人非屬中小企業而被告仍認其符合 投標文件規定之投標資格，是否違法？經查：
（一）按「(第1項)機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠 商之基本資格。(第4項)第1項基本資格、第2項特定資格 與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。 」「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭， 並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠 商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財 力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任 、連帶保證保險單代之。」「本標準依政府採購法(以下 簡稱本法)第36條第4項規定訂定之。」「機關辦理採購， 得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠 商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的 有關者。二、與履約能力有關者。」「採購金額在下列金 額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新台幣2億元 。二、財物採購，為新台幣1億元。三、勞務採購，為新 台幣2千萬元。」為採購法第36條第1項、第4項、第37條 、投標廠商認定標準第1條、第2條、第8條所明定，上開 投標廠商認定標準係依採購法第36條第4項之授權所訂立 ，適用於機關辦理採購時關於投標廠商資格之細節性規定 ，與母法規定之意旨無違，爰予援用。
（二）本件原告雖主張被告認定系爭聲明書第11項非屬投標廠商 資格條件，與採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第1項 、中小企業發展條例第37條等規定不符，亦違反明確性原 則及誠信原則云云：
1、按「主管機關得參酌相關法令規定採取措施，扶助中小企 業承包或分包一定金額比例以上之政府採購。前項扶助辦 法，由主管機關定之。」「機關辦理採購，於不違反法令 或我國所締結之條約或協定之情形下，得視案件性質及採 購規模，規定投標廠商須為中小企業，或鼓勵廠商以中小 企業為分包廠商。未達公告金額之採購，除中小企業無法 承做、競爭度不足、標價不合理或有本法第22條第1項各 款、第104條第1項第1款與第3款及第105條第1項各款情形 者外，以向中小企業採購為原則。」「機關辦理採購，應 規定投標廠商於投標文件中敘明其是否係屬中小企業；非 屬中小企業者，並應敘明預計分包予中小企業之項目及金
額。機關於必要時得查證廠商是否係中小企業。經濟部就 機關查詢事項，應提供必要之協助。」「各級政府及公營 事業進行公告採購或興辦公共工程，應協助中小企業取得 業務機會。」為採購法第97條、扶助辦法第3條、第5條及 中小企業發展條例第37條所明定。由扶助辦法第3條第1項 及中小企業發展條例第37條之規定可知，立法政策上雖鼓 勵機關辦理採購時，應多給予中小企業有得標之機會，但 機關對於其工程是否應規定投標廠商須為中小企業，得審 酌案件性質及採購規模再為決定，故仍賦與機關就此項決 定有裁量權，非強制規定機關之採購僅能發包予中小企業 。
2、經查本件系爭採購案依採購須知之記載（本院卷第37、38 、51頁參照），採購標的為勞務，採購金額為225,763,49 4元，依投標廠商認定標準第8條第3款規定，屬巨額採購 。而關於投標廠商資格條件及應檢附之證明文件，係由機 關視採購個案之特性及實際需要，依採購法第36條、第37 條及投標廠商認定標準之規定擇定於招標文件。依投標廠 商認定標準第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件 之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格 ，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、 與履約能力有關者。」本件系爭採購案關於投標廠商之基 本資格係規定於投標須知第33點（本院卷第40-41頁）， 即投標廠商可單獨或共同投標（限異業共同投標，且廠商 家數上限為3家），須具備之資格為(1)須符合都市更新條 例第9條與第14條規定，可擔任都市更新實施者之機構， 並實施都市更新事業之國內依公司法設立之股份有限公司 。(2)須具備都市計畫技師、土木技師及開業建築師之廠 商。並就單獨投標廠商之資格及異業共同投標廠商之組成 方式予以明定。經核投標須知第33點所規定之投標廠商資 格，並未限定僅中小企業始可參與。再者，就系爭採購案 之案件性質及採購規模而論，涉及臺南市永康區面積達3. 52公頃之都市更新案，案件性質複雜，且屬採購金額高達 225,763,494元之巨額採購，契約執行範疇涵蓋都市計畫 細部計畫擬定、都市更新事業計畫擬定、都市更新事業執 行、歷史建築物修復經費及周邊環境改善，其中都市更新 作業尚包含更新規劃、測量、地上物拆除補償及產權處理 登記等，實務執行涵蓋都市計畫、營建、土木、地政（登 記、估價、測量）等層面，投標廠商資格關係後續履約能 力及品質，依經驗法則及社會常情，招標機關斷無限定投 標廠商資格僅以中小企業為限之理，且被告於系爭採購案
允許採取異業共同投標方式，使中小企業亦得有參與系爭 採購案之機會，應認已兼顧中小企業發展條例第37條「協 助中小企業取得業務機會」之規定，故原告主張系爭採購 案之投標廠商須限於中小企業，否則即與採購法第97條第 1項、扶助辦法第3條第1項、中小企業發展條例第37條等 規定有違云云，並不可採。
3、又投標須知第33點規定：「壹、需由投標廠商(或異業共 同投標廠商)自行出具下列資格審查文件，‧‧‧1-4、投 標廠商聲明書。」故系爭聲明書確為廠商投標應檢附之資 格文件之一。關於系爭聲明書聲明事項第11項之規定是否 屬系爭採購案投標廠商之資格限制一節，依系爭聲明書（ 本院卷第52頁）附註欄第1點規定：「第1項至第10項答『 是』或未答者，不得參加投標；其投標者，不得作為決標 對象。」第2點規定：「第11項至第12項未填者，機關得 洽廠商澄清。」由該附註欄1、2點區分不同之處理結果可 知，聲明事項第1項至第10項事由，廠商如有答「是」（ 即具有該項事由者）或未答者，即生不得參加投標或作為 決標之對象之失權效果，應認屬投標廠商資格條件之規定 。至第11項至第12項未填者，機關得洽廠商澄清，並未發 生喪失投標或決標資格之效果。由附註欄中未將聲明事項 第11、12項均為第1點失權之處理結果，而將第11項及第 12項另為第2點之處理效果之規定設計，顯係有意特別區 分，即非謂系爭聲明書中所列之12項事由均屬招標廠商之 資格條件規定。是以，系爭聲明書第11項之填列與否，並 非判斷廠商得否為決標對象之資格條件。則原告主張投標 須知第33條規定應檢附之投標文件包括系爭聲明書，若未 檢附即喪失參與投標之資格，故難謂系爭聲明書上所列事 項非屬投標資格條件云云，顯將系爭聲明書之提出與否與 聲明書規定內容之違反混為一談，並不可採。參以系爭聲 明書係採用工程會99年4月30日工程企字第09900172440號 函訂頒之範本，有工程會上開函文及投標廠商聲明書範本 附本院卷（64-65頁）可稽，該範本係針對所有政府採購 案均一體適用之，即無論採購案之投標廠商有無限制須為 中小企業，均使用相同之投標廠商聲明書範本，亦證其所 列第11項事由並非係對於投標廠商資格條件之規定。是以 原告主張系爭聲明第11項事由為投標廠商資格條件之規定 ，否則被告應於該事項中特別加註如「該事項並非資格條 件」之文字云云，因該聲明事項之填寫效果已於附註欄第 2點有所規定，是原告主張被告未予註明即與明確性原則 有違一節，尚有誤會。至原告主張被告未明確載明系爭聲
明書第11項事由非屬投標廠商之資格條件，恐令原符合資 格者誤認有此資格限制而未參與投標，實與誠信原則有違 ，且被告承辦人員確曾就原告之詢問明確答覆該第11項事 由係規範中小企業取得業務機會云云，縱被告承辦人員有 誤向原告說明之情事，惟因本件原告並未有因該承辦人員 之錯誤說明或原告所稱之上開誤認致未參與系爭採購案之 投標事宜，其權利尚無因而受到侵害，自無從執此主張上 開聲明事項有違反誠信原則之違誤。故原告主張被告認定 系爭聲明書第11項非屬投標廠商資格條件，與採購法第97 條第1項、扶助辦法第3條第1項、中小企業發展條例第37 條等規定不符，亦違反明確性原則及誠信原則云云，均不 可採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，被告認定系爭聲明書 第11項之規定非屬對投標廠商資格之限制，而認參加人符合 投標文件規定之投標資格，認事用法，俱無違誤，申訴審議 判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明所示 ，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併 此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 李 建 霆
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