高雄高等行政法院判決
103年度簡上字第28號
上 訴 人 中鋼企管顧問股份有限公司
代 表 人 李 雄
訴訟代理人 尤中瑛律師
被 上訴 人 高雄市政府
代 表 人 陳 菊
訴訟代理人 楊佩樺
羅永新
劉芸卉
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對中華民國103年3月3日
臺灣高雄地方法院102年度簡字第25號行政訴訟判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人從事人力派遣業，經被上訴人勞工局勞動檢查處於民 國101年8月30日派員實施勞動檢查，發現勞工鍾國鴻（下稱 鍾員）之工作具有經常性及繼續性（人力派遣）性質，惟上 訴人卻與鍾員簽訂契約期間自100年9月8日至101年9月7日止 之定期契約，經被上訴人審認上訴人違反勞動基準法（下稱 勞基法）第9條第1項規定，乃依同法第79條第1項第1款規定 ，以101年10月22日高市府勞條字第10136980000號裁處書處 新臺幣（下同）2萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴 訟，經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：勞動契約縱為勞動派遣契約之型態， 該派遣工作亦不當然具有繼續性，二者無必然之關聯性，仍 應詳加檢視契約之工作內容與標的後，方可於具體個案中判 斷其屬定期契約或不定期契約。上訴人與鍾員簽訂契約期間 自100年9月8日至101年9月7日止之定期契約（下稱系爭契約 ）所應給付之勞務，係於中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼 公司）於台中地區向中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司 ）承攬取得之擴建工程中，擔任中龍公司擴建案之顧問工作 ，從事築爐過程之監督控管工作及指導中龍公司或中鋼公司 資淺人員有關耐火材料之技術，而非在場執行職務，故系爭 契約雖名為定期僱傭契約，但因其工作內容及性質，在人格 上、經濟上均不具從屬性，核其性質實屬委任契約。且縱認 系爭契約為僱傭之法律關係，惟該擴建案工程所需人力完全 是配合中龍公司所投入暫時性、目的性需求，而為暫時性工
作，預計102年度即告結束，凡該擴建案工程之階段進度完 成或工程全面竣工，即不再具有勞務需求，顯見系爭契約之 顧問工作應屬特定性且無繼續性之性質。故上訴人與鍾員就 特定性而非繼續性工作簽訂定期契約，符合勞基法第9條第1 項之規定，被上訴人僅以系爭契約屬勞動派遣契約為由，即 判斷系爭契約之工作性質必然具有經常性與繼續性，即有違 誤。又行政院勞工委員會（下稱勞委會）訴願決定援引其98 年4月14日台勞資2字第0980125424號函釋，維持被上訴人所 為裁罰處分，而認上訴人與鍾員所簽訂之契約，不論雙方約 定之工作性質及內涵為何，均僅能簽訂不定期契約。惟被上 訴人所為處分係限制人民執行職業之自由，應有法律或法律 授權之命令為依據，上開函釋並非法律或法律授權之命令， 被上訴人據以為裁罰之依據，顯有違法律保留原則，並違反 憲法第15條、第23條、中央法規標準法第5條第2款及行政程 序法第4條之規定，應予撤銷等情。並聲明求為判決：訴願 決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：勞委會係勞基法之中央主管機關，本於職權 範圍當有法令解釋之權，上訴人係以經營投資顧問業及人力 派遣業為主要營業項目，依據勞委會87年11月20日（87）台 勞資2字第051472號函釋：「有繼續性工作應為不定期契約 ，勞動基準法第9條定有明文。貴公司所營事業項目之一為 人力派遣，人力派遣即為貴公司經常性業務，故尚不得為配 合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約。」98年4月14日勞 資2字第0980125424號函釋：「人力業者僱用勞工從事經常 性工作，不得配合客戶需求與所僱勞工簽訂定期契約，違反 上開規定者，應依第79條第1項第1款規定處罰。」及89年3 月31日（89）台勞資2字第0011362號函釋意旨，上訴人自不 得以配合中龍公司需求為由，與鍾員簽訂定期僱傭契約。況 縱該項擴建案預計於102年結束，惟此乃上訴人與要派單位 間之契約關係，與上訴人及鍾員間之派遣契約關係無涉，上 訴人不得據此與鍾員簽訂定期契約，致影響勞工之勞動權益 。上訴人雖引釋字第443號、第584號解釋理由書、憲法第15 條、第23條、中央法規標準法等，認為勞委會對於派遣公司 與派遣勞工不得簽訂定期契約所為之解釋，違反法律保留原 則。惟「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必 要之釋示。以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之 依據，業經本院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政 程序法第159條明定之行政規則之一種。．．．因此，立法 者即在法律中以不確定之法律概念加以規定，而主管機關基 於執行法律之職權，就此等概念，自得訂定必要之解釋性行
政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。」有 釋字第548號解釋理由書可參。勞委會前揭釋示，係執行勞 基法第9條所為必要之解釋，以供下級機關所屬公務員或屬 官執行職務時之依據，並未對人民權利之行使增加法律所無 之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確之問題 。又上訴人係以人力派遣為其主要之經常性業務，就上訴人 而言，該業務係屬繼續性工作，若派遣人力使用單位與人力 派遣業者終止服務關係，不應因該項業務來源而影響上訴人 與勞工所簽訂之勞動契約，與勞工被派遣從事之工作性質無 涉，上訴人以鍾員所擔任中龍公司擴建案之顧問工作為特定 性且無繼續性工作之性質為由，主張其與鍾員間所簽訂之系 爭契約並無違反勞基法第9條規定，並不可採。另最高行政 法院101年度判字第230號判決亦認為勞委會98年4月14日勞 資2字第0980125424號函釋，並無違反法律優位及法律保留 原則之情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回上訴人 之訴。
四、原判決略以：
(一)按員工與公司間之契約，究屬僱傭或委任關係，應依契約之 實質關係為斷，尚不得以公司員工職務之名稱逕予推認。系 爭契約第4條規定：「乙方（即鍾員）之出勤時間適用中鋼 公司之規定，工作日以中鋼公司常日班之行事曆為準；．． ．。」第5條規定：「．．．二、如乙方因需要請事假，每 請1日按當月基本薪給之30分之1扣除．．．。」有系爭契約 影本可稽，足證鍾員經上訴人派遣擔任中龍公司擴建案之顧 問工作，執行工作前應已知悉工作期間內出勤與休假，皆須 接受上訴人之指示，且應親自履行提供勞務，並有接受懲戒 或制裁之義務，顯與委任契約之受任人，以處理一定目的之 事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別，是上訴人與鐘員 間應屬僱傭之法律關係，上訴人主張系爭契約為委任契約， 尚不足採。
(二)上訴人係以人力派遣業務為其經常性主要經濟活動來源之一 ，因與中龍公司間有勞務供給契約，遂與鐘員簽訂系爭契約 ，僱用其至中龍公司從事勞務工作，工作期間自100年9月8 日至101年9月7日之定期契約，工作內容為擔任中龍公司擴 建案之顧問工作，有上訴人公司登記資料、被上訴人勞工局 勞動檢查處勞動條件檢查會談紀錄影本、系爭契約影本附卷 可按，復為上訴人所不爭執，應堪認定。本件上訴人、鐘員 與中龍公司形成派遣之三方關係，派遣契約中，上訴人提供 中龍公司要求的一定時期內工作之勞動者給中龍公司，而上 訴人與鐘員所簽訂之系爭契約，係另一獨立之契約，鐘員與
中龍公司間並未有僱傭關係存在，故上訴人是否違反勞基法 第9條第1項之規定，應依上訴人與鐘員間之工作性質是否為 特定性、繼續性工作而定，與上訴人是否配合要派單位中龍 公司之勞務供給契約期間無關，縱上訴人與中龍公司之勞務 供給契約有其履約期間，非謂上訴人即可配合該履約期間而 與僱用勞工簽訂定期契約。又上訴人所營事業項目之一既為 人力派遣，以所僱用之勞工人力派遣至其所承攬勞務之第三 人處工作乃為其經常業務所必需，該派遣業務為其經常性之 主要經濟來源之一，故上訴人自100年9月8日至101年9月7日 以所僱勞工鐘員派遣至中龍公司提供勞務，乃係其持續維持 此人力供應之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關 職務工作之一環，倘派遣鐘員所從事者為繼續性工作，即仍 屬不定期僱傭契約。上訴人雖稱鐘員所從事之擴建案顧問工 作，僅係針對暫時性工程而為特定性工作性質，然觀諸系爭 契約略以：「第1條：工作範圍：甲方派遣乙方至中鋼公司 台中地區，擔任中龍擴建案之顧問工作。第2條：契約期限 ：僱傭有效期間及薪資：一、本契約自100年9月8日起，至 101年9月7日終止．．．。」是系爭契約主要係以期間約定 鐘員之工作內容，亦非針對上訴人所稱之築爐工程，且證人 鐘員於本院102年5月29日審理中證稱：伊96年8月底從中鋼 公司退休，96年9月1日就去中龍公司上班，現在尚在中龍公 司任職。第一支高爐已經做好了，現在做第二支高爐，至於 何時離開中龍公司，伊也不知道，要看生產過程中會有什麼 問題，如果出問題，伊還要協助廠商維護等語；參以證人鐘 員除系爭契約外，尚與上訴人簽訂契約期限自101年9月8日 至102年9月7日止之僱傭契約，有證人鐘員庭呈附卷之契約 影本可稽，足認依鐘員上揭證詞「9月1日就去中龍公司上班 ，現在尚在中龍公司任職。第一支高爐已經做好了，現在做 第二支高爐，至於何時離開中龍公司，伊也不知道，要看生 產過程中會有什麼問題，如果出問題要協助廠商維護」可知 ，上訴人係派遣鍾員至中龍公司從事有繼續性性質之工作， 依勞基法第9條第1項規定，上訴人與所僱用之勞工鐘員應為 不定期契約，上訴人卻採定期方式與之簽訂系爭契約，即有 違勞基法第9條第1項規定，被告依同法第79條第1項第1款規 定，裁處法定最低額度罰鍰，洵屬適法有據等由，判決駁回 上訴人在第一審之訴。
五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：(一)按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞 工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法 ；．．．雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最
低標準。」第3條第1項第8款規定：「本法於左列各業適用 之：．．．八、其他經中央主管機關指定之事業。」勞委會 （行政院103年2月14日院臺規字第1030124618號公告中央主 管機關勞委會之權責事項，自103年2月17日起改由勞動部管 轄）依上開授權以86年10月30日(86)台勞動一字第047494號 公告：「一、指定左列各業及工作者自中華民國87年4月1日 起適用勞動基準法。．．．(八)其他工商服務業。」而人力 派遣業係屬工商服務業之一環，自應於87年4月1日起適用勞 基法之規定。
(二)又為防止雇主任意訂立定期契約，避免勞基法中為保障勞工 權益，而在不定期契約所作較定期契約為優之勞動條件例如 終止勞動契約、退休金、資遣費等規定落空，勞基法第9條 第1項規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨 時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續 性工作應為不定期契約。」第79條第1項第1款規定：「有下 列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30 萬元以下罰 鍰：一、違反．．．第9條第1項．．．規定。」上揭規定所 謂有繼續性工作，係指勞工所擔任之工作，就雇主之業務性 質與經營運作，係具有持續性之需要，並非只有臨時性、短 期性、季節性之暫時需要，或基於特定目的始有需要而言。 而人力派遣業者之主要經濟活動（即經常性業務或經濟活動 ）為提供人力予要派單位，故就人力派遣業者而言，其僱用 派遣勞工提供要派單位所需之人力，即具有持續性之需要， 屬上揭規定之有繼續性工作，則依勞基法第9條規定，人力 派遣業者應與其所僱派遣勞工簽訂不定期契約。準此，勞委 會87年11月20日ꆼ台勞資2字第051472號函釋：「查有繼續 性工作應為不定期契約，勞動基準法第9條定有明文。貴公 司所營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司經常 性業務，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契 約。」98年4月14日勞資2字第0980125424號函釋：「有繼續 性工作應為不定期契約，勞動基準法第9條第1項定有明文。 凡以人力派遣為主要經濟活動者係屬人力供應業，自87年4 月1日起適用勞動基準法；人力派遣業者僱用勞工從事經常 性工作，不得配合客戶需求，與所僱勞工簽訂定期契約。違 反上開規定者，應依第79條第1項第1款規定處罰。」乃勞委 會為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，而以解 釋性行政規則闡示人力派遣業者應與所僱派遣勞工簽訂不定 期契約，以保障所僱派遣勞工權益，依上開說明，核與勞基 法第9條規定「有繼續性工作」之原意無違，且未逾勞基法 第3條之授權範圍，自無上訴意旨所指牴觸勞基法、違反法
律保留原則之情事。上訴意旨據以指摘原判決認上開函釋為 解釋性行政規則，符合法律保留原則，有判決不適用法規或 適用不當、判決不備理由或理由矛盾之違法，求為廢棄，即 難採取。
(三)又上訴人所援引最高法院及臺灣高等法院之民事判決，其契 約之當事人並非人力派遣業者，與本件事實並非相符，尚不 得比附援引而定本件契約之性質，是上訴人此部分之主張， 亦非可採。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律 上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指 摘其為不當，均無可採。
(四)綜上所述，原判決維持訴願決定及原處分，而駁回上訴人在 第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決 違背法令，求予廢棄，發回原審法院，為無理由，應予駁回 。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 楊 曜 嘉
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