臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第125號
原 告 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 高明賢
訴訟代理人 吳三培
被 告 蔡南弘
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院民國103 年8 月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零二年度司執字第六九五五六號強制執行事件，於民國一百零二年九月十一日所製作之分配表，就分配表次序九所載第二順位抵押權違約金金額超過玖拾捌萬肆仟壹佰壹拾元部分，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。 事 實
甲、兩造爭執要旨
一、原告主張：訴外人郭美霞向原告借款迄未清償，經原告聲請 臺灣台中地方法院（下稱台中地院）核發支付命令確定在案 ，並執以對本院民事執行處102 年度司執字第69556 號強制 執行事件（下稱系爭執行事件）聲請併案執行，強制執行訴 外人郭美霞所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土 地（權利範圍21/ 10,000）及其上同段1151建號建物（即門 牌號碼高雄市○○區○○○路000 號23樓之5 房屋，下稱系 爭拍賣標的物）。惟訴外人郭美霞於民國99年12月間以系爭 拍賣標的物為被告設定擔保債權額新台幣（下同）200 萬元 之普通抵押權（下稱系爭抵押權），被告於系爭執行事件中 亦以其債務未受清償為由，聲請併案強制執行系爭拍賣標的 物。嗣系爭拍賣標的物經系爭執行事件定期執行拍定後，本 院民事執行處於102 年9 月11日製作分配表（下稱系爭分配 表），其中次序5 併案執行費18,000元、次序9 第2 順位抵 押權優先債權2,316,189 元均分配予被告蔡南弘，並定期於 102 年10月3 日實施分配，原告於同年9 月30日對系爭分配 表聲明異議。依被告所檢附之系爭抵押權設定契約書所載， 系爭抵押權係擔保訴外人辜慶忠之200 萬元債務，未登載利 息及遲延利息，惟被告陳報執行之債權證明，卻係訴外人方 鼎建設有限公司（下稱方鼎公司）之法定代理人張家銘所簽 發，經訴外人高梓柔背書，面額350 萬元，發票日為100 年 1 月16日，付款人為臺灣土地銀行烏日分行之支票乙紙（下 稱系爭支票），且被告所提出之款項支出證明，亦均係由訴 外人張家銘兌領，實不足以證明被告與訴外人辜慶忠之間有
債權存在，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告自不 得據以參與分配。縱認該債權確係存在，然此債權所約定之 違約金係以日息每百元一角來計算，利率高達年息36.5% ， 實屬過高，原告爰代位執行債務人郭美霞請求酌減違約金。 為此，爰依強制執行法第41條第1 項規定提起本訴，聲明求 為判令：系爭分配表被告所分配次序5 併案執行費18,000元 及次序9 第2 順位抵押權債權額2,316,189 元均應予以剔除， 並改分配予原告。
二、被告則以：訴外人即債務人辜慶忠先前透過代書高梓柔向伊 借款350 萬元，並提出系爭支票一紙作為擔保，且由訴外人 郭美霞提供系爭拍賣標的物以及另筆坐落台中之房地為被告 分別設定系爭抵押權以及150 萬元之抵押權以為擔保，原僅 約定借款2 個月，利息先扣，故未登載利息，僅於抵押權設 定契約書中約定逾期違約金以日息每百元一角來計算。嗣辜 慶忠要求延期還款，並由高梓柔替伊支付利息，惟辜慶忠之 後仍未能還款。伊於系爭執行事件陳報債權額計算書時，乃 以6 ﹪列計利息，系爭分配表列計之分配順序及分配金額並 無違誤，是原告對系爭分配表聲明異議及請求剔除改分配為 無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
乙、得心證之理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者， 應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就 無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之 債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送 達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行 分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結 者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述 之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分 配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應 受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第40 條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項分別規定甚明 。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額 有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權 人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受 通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明， 否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730
號判決意旨參照）。次按聲明異議書狀，應記載異議人所認 原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第 2 項亦有明文。本件原告主張訴外人郭美霞向原告借款迄未 清償，經原告聲請台中地院核發支付命令確定在案，並執以 於系爭執行事件中聲請併案執行，強制執行郭美霞所有之系 爭拍賣標的物，而訴外人郭美霞於99年12月間以系爭拍賣標 的物為被告設定系爭抵押權，被告於系爭執行事件中亦以其 債務未受清償為由，聲請併案強制執行系爭拍賣標的物。嗣 系爭拍賣標的物經系爭執行事件定期執行拍定後，民事執行 處所製作之系爭分配表，其中次序5 併案執行費18,000元、 次序9 第2 順位抵押權優先債權2,316,189 元均分配予被告 蔡南弘，並定期於102 年10月3 日實施分配，原告於同年9 月30日對系爭分配表聲明異議，被告則為反對陳述，原告乃 於收到執行法院限期起訴通知即103 年10月21日後，在10日 內（即102 年10月28日）對被告提起本訴等情，業經本院調 取系爭執行卷宗核閱屬實，並有本院收文章可佐，足認原告 就系爭抵押權之設定，對被告提出之分配表異議訴訟，均合 於強制執行法第39條第1 項、第2 項、第41條第1 項、第3 項之規定，合先敘明。
二、按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。又 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與他 方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及 借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在等語，則依前揭規定及說明，應 由被告就該債權確屬存在，及該債權為系爭抵押權所擔保之 有利於己之事實，負舉證責任。經查：
（一）被告抗辯系爭抵押權乃為擔保其對訴外人辜慶忠之債權乙 節，有原告提出之系爭支票一紙，以及被告提出其所有之 台中市第二信用合作社（下稱台中二信）00000000000000 號帳戶（下稱被告台中二信帳戶）存摺影本、其女蔡聖蕙 所有台中二信00000000000000號帳戶（下稱蔡聖蕙台中二
信帳戶）存摺影本為證（見本院卷第22、87-91 頁），並 舉證人高梓柔於本院審理時證稱：辜慶忠是透過朱勇福介 紹到我事務所借錢，所以我才介紹被告給他認識。當時借 款金額是借350 萬元，月息八分，先扣二個月，辜慶忠有 請他太太郭美霞拿二間房屋擔保，一間是台中房地設定15 0 萬元，另外一間是系爭拍賣標的物設定200 萬元，辜慶 忠當時來有開系爭350 萬元之支票擔保，他說方鼎公司是 他開的公司，並用整本支票當場開給我，大小章也是他當 場蓋的，因為這案件是我介紹，所以我才在支票後面簽名 背書。350 萬元扣除代書費用1 萬元，仲介費用3%大約是 10萬5 千元，沒有其他費用，利息是交現金給辜慶忠的時 候就扣除168,000 元。當時辜慶忠有拿一個帳號叫我們先 匯款，另外有一部分是交現金，在我事務所交現金，交的 現金有扣除利息才交給辜慶忠，辜慶忠拿到錢之後，再拿 仲介費與代書費給我，我記得大部分是用匯款。當時有約 定說二個月之後還錢，但是沒有還，辜慶忠提議說10個月 他另一個房子可以蓋好就可以還錢，所以這中間叫我先替 他付利息，我有替他付了一年利息，之後房屋被渣打銀行 扣押拍賣，後來被告與郭美霞、辜慶忠和我四人有立一份 協議書，辜慶忠就台中房地設定抵押部分已經償還180 幾 萬元等語（本院卷第105-106 頁），並提出協議書一份為 證（本院卷第108-109 頁）；證人郭美霞亦於審理時證稱 ：我與訴外人辜慶忠之前是男女朋友關係，我知道辜慶忠 曾向被告借款，是在99年12月16日，是我跟他一起去高梓 柔事務所借款，借款金額是350 萬元，有約定利息、違約 金，但是忘記約定多少，當天我們是第一次與被告見面， 先簽不動產抵押契約書，再到地政事務所辦理設定，因為 我提供我的高雄、台中各一筆不動產擔保，都是我名下， 高雄不動產設定200 萬元，台中不動產設定150 萬元，隔 天被告將部分現金交給辜慶忠，部分是用匯款方式，350 萬元都有交付，有先預扣利息二個月。102 年9 月27日協 議書是我簽的，因為後來無法清償，高雄房屋也被拍賣， 所以約被告與辜慶忠一起協議看如何還債，簽完之後將台 中房屋賣掉，清償一部分債務，協議書簽訂之後，辜慶忠 沒有依照協議書約定履行，後來也沒有跟我聯絡了。辜慶 忠與訴外人張家銘是合夥關係，因為當時辜慶忠開了一家 方鼎公司，由訴外人張家銘掛名當負責人，實際業務由辜 慶忠執行。因為辜慶忠信用不好，不敢將錢匯入自己帳戶 ，且辜慶忠向被告借的錢確實用來買賣土地及公司業務上 支出，現在方鼎公司已經沒有經營等語（本院卷第167 頁
）。
（二）原告雖稱系爭支票乃訴外人方鼎公司之法定代理人張家銘 所簽發，經訴外人高梓柔背書，且被告所提出之款項支出 證明，亦均係由訴外人張家銘兌領，均不足以證明被告與 訴外人辜慶忠之間有債權存在云云，而經本院向台中二信 函查之結果，自被告台中二信帳戶轉帳之2,000,000 元， 以及自蔡聖蕙台中二信帳戶轉帳之386,000 元，乃分別由 該二人開立支票後由訴外人張家銘兌領，有台中二信103 年3 月7 日中二信(103) 向上字第20號函、合作金庫商業 銀行台中分行103 年4 月18日合金中存字第0000000000號 函及相關資料附卷可佐（本院卷第117-121 、128-130 頁 ）。然依前述證人所述，可知系爭支票確係由辜慶忠所簽 發，而方鼎公司乃辜慶忠與訴外人張家銘合夥開設，由訴 外人張家銘掛名當負責人，實際業務由辜慶忠執行，且辜 慶忠信用不好，不敢將錢匯入自己帳戶，故訴外人辜慶忠 以方鼎公司為發票人簽發系爭支票，並要求被告將借款金 額匯由訴外人張家銘兌領，應屬合理，原告據此否認被告 與辜慶忠之債權債務關係存在，要非可採。從而，被告就 上開抗辯，其舉證已足堪採信，原告主張系爭抵押權所擔 保之債權不存在云云，即非可採。
（三）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，抵押權之成立，以債 權之存在為前提。承上所述，系爭抵押權乃用以擔保被告 對訴外人辜慶忠之債權，且該債權確既存在，揆諸前揭說 明，從屬於該債權之系爭抵押權，自亦存在。則被告本於 系爭抵押權人之地位，於系爭執行事件行使系爭抵押權， 並就系爭抵押權所擔保之系爭債權額分配受償，自屬有據 。是本院執行處就被告陳報債權及系爭抵押權後，於系爭 執行事件作成系爭分配表，分別將次序5 併案執行費18,0 00元及次序9 第2 順位抵押權2,316,189 元分配予被告， 於法相合。原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，請求 將被告受分配之金額予以剔除云云，自難認可採。三、原告另辯稱系爭抵押權所擔保之債權所約定之違約金過高， 原告爰代位郭美霞請求酌減違約金等語，經查：（一）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252 條定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，亦為民法 第242 條第1 項前段所明定。上揭關於債權人之代位權之 規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權 安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以 資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行
使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利 均得為之（最高法院43年臺上字第243 號判例意旨前段參 照）。是如債務人怠於對其債權人行使請求法院酌減違約 金之權利，致危害債權人之債權安全者，應認債權人得代 位行使之。本件被告對訴外人辜慶忠具有2,000,000 元借 款債權，並由訴外人郭美霞提供系爭拍賣抵押物設定抵押 權予被告以供擔保，已如前述，且依系爭分配表所載，系 爭拍賣標的物拍賣所得由第1 順位抵押權人渣打國際商業 銀行股份有限公司，以及第2 順位抵押權人即被告優先受 償，原告為普通債權人，其債權全未受償，是以若第2 順 位抵押權違約金約定金額若屬過高，自會影響原告債權之 受償，而屬有害於債權人即原告。而債務人辜慶忠以及執 行債務人郭美霞均未對分配表提出異議，此經本院依職權 調閱系爭強制執行卷宗核閱明確，足認執行債務人郭美霞 怠於請求法院酌減違約金，依前揭規定及說明，原告基於 債權人之地位，自有代位執行債務人郭美霞請求酌減系爭 違約金之權利。
（二）次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依 民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依 一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以 為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807 號判例參照） 。又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀 況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之 額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不 因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82 年度臺上字第2529號判決意旨參照）。查被告對債務人辜 慶忠之借款債權，依抵押權設定契約書之記載，係約定「 逾期違約金每百元日息1 角」等語，為兩造所不爭執，並 經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱明確，復有系爭分配表 、抵押權設定契約書等影本在卷（見本院卷第14-16 、20 - 21頁），足資認定。則依被告於強制執行程序主張之違 約金債權，換算為週年利率即高達百分之36.5（計算式： 10÷10000 ×365 ＝36.5% ），則於上開借款債務遲延清 償3 年後，其違約金數額即已高於借款本金，衡諸一般經 驗，系爭違約金之約定額數，與被告就金錢債權遲延獲償 之損害，顯相懸殊，是原告主張有約定違約金過高之情形 ，足堪採信，其代位執行債務人郭美霞請求酌減違約金， 自屬有據。
（三）再按，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額，民法第250 條第2 項規定甚詳。本件被告
雖就系爭借款債權有何特別運用未能提出說明，然一旦有 債務不履行情事發生，債權人即得不待舉證證明其所受損 害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約 金，請求債務人支付，雖如約定之違約金數額與債權人實 際損害顯相懸殊，債務人仍得依民法第252 條規定請求法 院減至相當之數額，但理應由債務人就債權人所受損害究 有若干，負舉證責任，方符私法自治之契約自由原則。原 告就其主張系爭違約金過高乙節，並未提出任何證據證明 ，而一般金融機構設定借款利息之利率多高於一般定期存 款利率，併除遲延利息外，尚有違約金之約定，以本件借 款債務除被告陳報年息6%之利息約定外，尚有系爭違約金 約定，且此項違約金實為被告因遲延還款所生之損害賠償 ，對照民法第233 條第1 項、第205 條規定，借款人本得 於不超過法定最高利率即年息20% 之限度內，與債務人約 定遲延給付之損害賠償。按民法第205 條規定係為防止借 款人重利盤剝起見，所設最高利率限制之立法意旨觀之， 系爭最高利率限制已兼有保護經濟上弱勢之債務人之作用 ，是消費借貸約定利息或違約金利率於不超過年息20％之 範圍內，尚非不合理。是參照金融機構實務以及現行法律 規定，本件違約金應酌減為依週年利率20% 計算，始屬妥 適。又系爭分配表記載違約期間為898 日，則依此計算， 系爭分配表之違約金應減為984,110 元（2,000,000×20% ×898 ÷365 ＝984,110 ，元以下四捨五入)。四、綜上所述，原告請求將系爭分配表所載序號9 被告應受分配 之違約金數額超過984,110 元範圍，予以剔除，為有理由， 應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
民事第一庭法 官 管安露
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 顏妙芳
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