清償債務
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上易字,103年度,29號
KSHV,103,上易,29,20140903,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度上易字第29號
上　訴　人　江宗玹
訴訟代理人　廖傑驊律師
　　　　　　張清雄律師
被上訴人　　薛源隆
訴訟代理人　林樹根律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國102 年12月6
日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第825 號第一審判決，提起上
訴，本院於103 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾伍萬貳仟肆佰伍拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國101 年9 月11日、同年9 月17日、同年10月1 日、同年10月19日、同年11月7 日分別 向伊借貸新臺幣（下同）85,000元、12萬元、32,455元、24 萬元、6 萬元，共計537,455 元（下稱系爭借款），經伊於 同年12月16日委託律師以存證信函催告上訴人應於102年1月 31日返還，惟未獲置理，爰依消費借貸之法律關係，請求上 訴人返還系爭借款，並自催告期滿翌日起算法定遲延利息等 情。並聲明求為命上訴人應給付被上訴人537,455元，及自 102年2月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨 願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：伊係訴外人德鎰開發工程有限公司（下稱德鎰 公司）法定代理人，兩造於101 年5 月間合作，並於同年8 月3 日以德鎰公司名義投標承攬「國軍岡山醫院人行道整修 工程」（下稱系爭工程），因伊當時尚任職於建築師事務所 ，故將德鎰公司設於臺灣中小企業銀行北鳳山分行（下稱臺 企銀北鳳山分行）帳號00000000000 活期存款帳戶（下稱22 1 號活存帳戶）之存簿、印鑑交予被上訴人，以利被上訴人 支付系爭工程相關費用；德鎰公司於同年12月間始至銀行開 設支票存款帳戶，因此借用伊設於臺灣中小企業銀行大昌分 行（下稱臺企銀大昌分行）帳號00000000000 支票存款帳戶 （下稱011 號支存帳戶），簽發支票交付債權人以清償債務 ，德鎰公司則於發票日前將款項匯入011 號支存帳戶，以利



支票兌現。㈠否認被上訴人有交付伊85,000元。㈡德鎰公司 於101 年9 月17日以221 號活存帳戶轉帳12萬元予011 號支 存帳戶，係因兩造合夥期間須將合夥資金存入221 號活存帳 戶，德鎰公司承攬系爭工程須繳交履約保證金515,000 元， 兩造各負擔257,500 元，均由伊代墊，經伊催促後，被上訴 人於101 年8 月15日將25萬元存入221 號活存帳戶，該筆款 項屬德鎰公司資金，再由221 號活存帳戶匯款12萬元至011 號支存帳戶，係德鎰公司返還郁茂公司之工程保證款。㈢德 鎰公司於101 年10月1 日以221 號活存帳戶轉帳32,455元至 011 號支存帳戶，亦為清償伊部分代墊款；而系爭工程業已 完成，履約保證金中之130,744 元及23,846元於101 年12月 5 日自動轉作保固金，伊將剩餘360,416 元存入221 號活存 帳戶內，由德鎰公司領回，並非由伊領回。㈣被上訴人於10 1 年10月19日將24萬元匯入伊設於華南商業銀行大昌分行（ 下稱華銀大昌分行）帳號000000000000號活存帳戶（下稱51 0 號活存帳戶）係為代償訴外人施國水前積欠伊之24萬元債 務；㈤被上訴人於101 年11月7 日將6 萬元匯入011 號支存 帳戶，係為清償伊前代墊系爭工程尾款而簽發面額59,025元 支票予訴外人尚美實業股份有限公司（下稱尚美公司），故 伊並未向被上訴人借款537,455 元等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造間之不爭執事項及爭點︰
㈠不爭執事項︰
⒈上訴人為德鎰公司之法定代理人。
⒉兩造於101 年間同意合作以德鎰公司名義投標系爭工程之 標案。
⒊上訴人於101 年5 月間，將德鎰公司之土木包工業承攬手 冊、營業稅資料、公司登記表、221 號活存帳戶之印鑑章 交付被上訴人，復於101 年7 月間將221 號活存帳戶之存 摺交付被上訴人。
⒋德鎰公司於101 年8 月3 日承攬系爭工程，依約需先繳納 515,000 元之履約保證金，係由上訴人先以個人金錢代德 鎰公司繳納。
⒌被上訴人於101 年9 月17日，自聯守工程行（負責人黃士 瑛）之第一商業銀行博愛分行（下稱一銀博愛分行）帳戶 提領6 萬元，並於同日存入德鎰公司之221 號活存帳戶； 再於同日自221 號活存帳戶轉帳12萬元至上訴人之011 號 支存帳戶。




⒍被上訴人於101 年10月1 日，自德鎰公司之221 號活存帳 戶轉帳32,455元至上訴人之011 號支存帳戶。 ⒎被上訴人於101 年10月19日，自黃士瑛在第一商業銀行小 港分行（下稱一銀小港分行）帳戶內匯款24萬元至上訴人 之510 號活存帳戶。
⒏被上訴人於101 年11月7 日，自黃士瑛之一銀小港分行帳 戶內提款6 萬元，並於同日匯入上訴人之011 號活存帳戶 。
⒐被上訴人於101 年11月間（被上訴人主張11月初），將德 鎰公司之221 號活存帳戶之存摺、印鑑章返還上訴人。 ⒑被上訴人於101 年9 月17日、同年10月1 日、同年10月19 日、同年11月7 日分別以匯款、轉帳方式交付上訴人12萬 元、32,455元、24萬元、6 萬元。
⒒德鎰公司於101 年12月間始開立支票存款帳戶。 ⒓上訴人於101 年12月27日收受被上訴人委託律師於同年月 26日寄發以高雄郵局10支局第803 號之存證信函，催告上 訴人應於102年1月31日前返還借款。
⒔國軍高雄總醫院岡山分院（原名為國軍岡山醫院）102 年 7 月11日函文（關於系爭工程保證金）之內容之真正（見 原審卷頁89至92）。
⒕臺企銀大昌分行102 年7 月17日、102 年8 月21日函文內 容之真正（見原審卷頁93、94、126 至134 ）。 ⒖臺企銀北鳳山分行102 年8 月20日函文內容之真正（見原 審卷頁135 至138 ）。
⒗被上訴人提出之被上證一支票、代管現金收入通知單之真 正（見本院卷頁46背面）。
⒘施國水是兩造之下包（見本院卷頁51背面）。 ㈡爭點：兩造間是否成立537,455 元之消費借貸關係？被上訴 人請求上訴人返還系爭借款，有無理由？
五、本院判斷︰
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又消費借貸契約之 訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3 條第1 項 所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸 契約之訂立在內（最高法院27年上字第3240號判例要旨參照 ）。
㈡查上訴人為德鎰公司之負責人，兩造於101 年間同意合作， 以德鎰公司名義投標系爭工程之標案，由上訴人於101 年5 月間，將德鎰公司之土木包工業承攬手冊、營業稅資料、公



司登記表、221 號活存帳戶之印鑑章交付被上訴人，再於10 1 年7 月間將221 號活存帳戶之存摺交付被上訴人；被上訴 人嗣於101 年11月間，將德鎰公司221 號活存帳戶之存摺、 印鑑章返還上訴人等情，為兩造所不爭執，業如前述。細繹 上訴人所提出德鎰公司221 號活存帳戶存摺交易明細以觀， 該活存帳戶於101 年1 月20日結存110 元，此後即無任何交 易往來，直至101 年8 月15日始存入現金25萬元（見原審卷 頁30正、背面），可知上訴人為兩造所約定之合作關係而將 德鎰公司221 號活存帳戶交付被上訴人使用時，帳戶餘額僅 結存110 元，應認該活存帳戶自101 年7 月至11月間之交易 往來，均為被上訴人所存入或支出。
㈢參以兩造合作以德鎰公司名義標得系爭工程（承攬金額515 萬元）後，即將系爭工程以432 萬元（未稅）全部轉包（統 包，自行負責系爭工程所有人工、材料等一切費用）予訴外 人施國水，施國水自101 年8 月21日開工時起至101 年11月 底完工承包系爭工程，其間並擔任工地負責人以迄至101 年 10月15日，德鎰公司收回承作後，施國水仍在工地幫忙把工 程收尾等情，有上訴人提出之系爭工程採購契約書節本在卷 可稽（見原審卷頁27至28），並據施國水證述綦詳（見本院 卷頁51至53），另據德鎰公司聘僱在工地工務所任職之蕭卉 婷證稱︰德鎰公司承包系爭工程後，將整個工程轉包給施國 水施作，兩造有各自拿出一部分錢，剩下的錢都由施國水負 責，全部工程都是施國水承作等語（見本院卷頁61背面）， 足徵被上訴人主張兩造合作模式為投標工程而準備押標金及 履約保證金，得標後將工程轉包他人賺取差價，且與下包廠 商約定須俟業主驗收合格撥款後始支付工程款，兩造合作期 間不須將合夥資金存入德鎰公司221 號活存帳戶等情，洵堪 採認。益徵被上訴人所保管持用德鎰公司221 號活存帳戶期 間，該帳戶之支出、存入皆為被上訴人之資金調度，並非德 鎰公司之資金，至為明灼。故上訴人辯稱兩造合夥期間須將 合夥資金存入221 號活存帳戶云云，為不足採。 ㈣關於101 年9 月11日借款85,000元部分︰ ⒈被上訴人舉黃士瑛證詞，主張︰上訴人於101 年9 月11日 向伊借貸85,000元乙節，上訴人則辯以︰伊並未收受被上 訴人所交付現金85,000元等語。查黃士瑛為被上訴人之配 偶，其雖於101 年9 月11日在其一銀博愛分行提領10萬元 現金，有聯守工程行（負責人黃士瑛）之一銀博愛分行活 期存款存摺交易明細為證（見原審卷頁109 至110 ），惟 僅能證明黃士瑛自該一銀博愛分行帳戶內提領現金10萬元 之事實。




⒉另黃士瑛固證稱：因為家中財務是我在管理，我是聯守工 程行之負責人，被上訴人向上訴人借用德鎰公司的牌來承 包工程，德鎰公司就把存摺、印鑑拿給被上訴人，都是被 上訴人與上訴人聯繫，被上訴人再把德鎰公司的存摺、印 鑑拿給我保管，借牌之後以德鎰公司承攬工程對外的工程 款請領或支付都由我負責，如果需要現金支付，是被上訴 人向我領取。上訴人向被上訴人借錢，被上訴人就跟我說 上訴人向他借錢，我問完原因後就拿錢給被上訴人，第一 筆是101 年9 月11日借款85,000元，我在當天上班前先到 銀行領取10萬元，下班後給被上訴人現金85,000元，其他 留下來家用，當天晚上被上訴人就前往上訴人住處拿現金 85,000元給上訴人，我沒有在場，我當時在家等語（見原 審卷頁101 ），然其證述情節，僅能證明被上訴人告訴黃 士瑛上訴人借款85,000元，並黃士瑛自銀行提領10萬元後 ，拿給被上訴人85,000元等事實，至被上訴人是否確實貸 與上訴人85,000元，則尚難證明。
⒊此外，被上訴人對於主張上訴人此部分借款之事實，迄未 提出其他積極證據證明，要難謂已盡舉證之責，故上訴人 此部分所辯︰伊並未收受被上訴人所交付之現金85,000元 等語，應堪採信；至被上訴人主張︰上訴人有向其借用現 金85,000元等語，為無足採。
㈤關於101 年9 月17日借款12萬元部分： ⒈被上訴人主張：上訴人於101 年9 月17日向伊調借12萬元 款項，不致讓上訴人所簽發之同額支票遭退票等語，上訴 人則辯稱：兩造對系爭工程應繳交之履約保證金515,000 元，應各自負擔257,500 元，均由伊代墊，經伊催促後， 由被上訴人於101 年8 月15日存入25萬元至221 號活存帳 戶，該筆款項屬德鎰公司資金；又伊於101 年9 月17日所 收受之款項12萬元，係由221 號活存帳戶匯款（應為轉帳 之誤）至011 號支存帳戶，係返還伊代墊德鎰公司對郁茂 公司工程保證款云云，為被上訴人所否認。
⒉經查；上訴人既未就其抗辯兩造約定分擔系爭工程之履約 保證金之事實舉證證明，殊有可疑；且上訴人為兩造所約 定之合作關係而將德鎰公司221 號活存帳戶交付被上訴人 使用，該活存帳戶自101 年7 月至11月間之存入、支出等 交易往來，均為被上訴人之資金調度，業如前述；上訴人 曾代德鎰公司繳納系爭工程應繳交之履約保證金515,000 元，雖為兩造所不爭執（見原審卷頁166 ），惟上訴人既 未舉證兩造間就該保證金有各自分擔257,500 元之約定， 遑論上訴人為被上訴人代墊257,500 元；且被上訴人於10



1 年8 月15日存入221 號活存帳戶之25萬元，核與上訴人 所稱代墊金額257,500 元不符，況據上訴人所辯︰221 號 活存帳戶內之款項屬德鎰公司資金云云，則倘被上訴人欲 償還上訴人代墊之257,500 元，應逕將該25萬元之款項轉 帳或匯款至上訴人個人之帳戶，而非將25萬元存入上訴人 所辯「屬德鎰公司資金」之221 號活存帳戶。準此，要難 謂被上訴人於101 年8 月15日存入25萬元至221 號活存帳 戶乙事，係因兩造有約定分擔系爭工程履約保證金各257, 500 元而為償還上訴人代墊款所為，故上訴人所為此部分 之抗辯，洵無可採。
⒊又被上訴人已於101 年11月間將德鎰公司之221 號活存帳 戶之印鑑章、存摺返還上訴人，業如前述；上訴人既為德 鎰公司之負責人，則自101 年11月間起，對於德鎰公司之 221 號活存帳戶之支出、存入，概歸於上訴人所支配。是 以，上訴人雖代墊系爭工程應繳交之履約保證金515,000 元，惟業主於101 年12月5 日退還系爭工程之履約保證金 515,000 元時，其中130,744 元部分即於當日充作系爭工 程（其他）之保固金（即非結構部分），賸餘23,846元亦 於當日充作系爭工程（鋼棚）之保固金（即結構部分）等 情，有上訴人提出之代管現金收入通知單2 紙在卷可稽（ 見原審卷頁79至80），核與國軍高雄總醫院岡山分院102 年7 月11日函稱：系爭工程之履約保證金515,000 元，除 已於101 年12月5 日辦理繳交非結構部分保固金130,744 元、結構部分保固金23,846元外，其餘360,410 元部分亦 於101 年12月5 日以支票方式支付德鎰公司退還等情（見 原審卷頁89）相符；且上訴人自承：360,410 元部分係由 其領回，並存入221 號活存帳戶內等語（見102 年7 月2 日上訴人民事答辯㈡狀頁5 ，原審卷頁76正面），足徵被 上訴人將221 號活存帳戶之印鑑章、存摺返還上訴人後， 上訴人再以其向業主領得系爭工程之履約保證金賸餘款項 360,410 元之支票，存入221 號活存帳戶，顯見該筆款項 360,410 元已屬上訴人得以支配之範疇。復據上開國軍高 雄總醫院岡山分院函所述︰系爭工程非結構部分保固金13 0,744 元，退還日期為104 年12月3 日，結構部分保固金 23,846元，退還日期為106 年12月3 日，保固金尚未有扣 除或退回部分之情事（見原審卷頁89），可見俟業主將來 退還該2 筆保固金予德鎰公司時，上訴人本於其為德鎰公 司負責人之身分，亦得支配，尚難認兩造間有分擔系爭工 程履約保證金各257,500元之約定，被上訴人亦無先行存 入25萬元至221號活存帳戶，以償還上訴人代墊系爭工程



履約保證金之必要。
⒋是以，被上訴人於101 年8 月15日存入25萬元至221 號活 存帳戶乙事，並非為分擔系爭工程之履約保證金，而係被 上訴人個人之資金調度；又被上訴人於101 年9 月17日， 自聯守工程行（負責人黃士瑛）之一銀博愛分行帳戶提領 6 萬元，並於同日存入德鎰公司之221 號活存帳戶；再於 同日自221 號活存帳戶轉帳12萬元至上訴人之011 號支存 帳戶，為兩造所不爭執（見原審卷頁166 ）；而郁茂公司 則於同日持上訴人所簽發票號0000000 之同額支票1 張提 示付款，有上訴人提出臺企銀大昌分行011 號支存帳戶之 支票存款對帳單及臺企銀大昌分行102 年8 月21日函檢送 該紙支票正、背面等附卷足憑（見原審卷頁31、126 、13 2 ）；參諸兩造間僅同意合作以德鎰公司名義投標系爭工 程之標案，為上訴人所自承（見103 年3 月25日上訴人之 民事二審準備狀頁1 ，本院卷頁36），則德鎰公司與訴外 人郁茂工程有限公司（下稱郁茂公司）間於100 年4 月26 日就鳥松之土石方工程所簽立之工程契約書（見原審卷頁 33至34），顯非兩造同意合作之範圍。又上訴人於101 年 5 、7 月間，已將德鎰公司221 號活存帳戶之印鑑章及存 摺交付被上訴人，被上訴人至101 年11月間將德鎰公司 221 號活存帳戶之存摺、印鑑章返還上訴人，其間德鎰公 司221 號活存帳戶之交易往來，均為被上訴人所存入或支 出之資金調度等情，業如前述；而被上訴人係以黃士瑛於 101 年9 月17日在一銀博愛分行活存帳戶提領之6 萬元， 同日存入德鎰公司之221 號活存帳戶，再自德鎰公司之 221 號活存帳戶轉帳12萬元至上訴人所指定之011 號支存 帳戶，供郁茂公司所持上訴人簽發當日同額支票提示付款 之用等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷頁166 ；本院卷 頁47正面），上訴人既未與被上訴人同意合作郁茂公司所 施作之鳥松土石方工程，洵難謂被上訴人有何應返還上訴 人代墊郁茂公司保證金之義務，被上訴人自無由以其所保 管持用德鎰公司221 號活存帳戶內之個人資金，「返還」 上訴人為德鎰公司「代墊」郁茂公司所簽發面額12萬元支 票之可能，足徵被上訴人於101 年9 月17日自221 號活存 帳戶轉帳12萬元至011 號支存帳戶，應係因上訴人要求調 借12萬元，以支應郁茂公司付款提示上訴人已簽發同額支 票之用，故被上訴人主張：上訴人於101 年9 月17日向其 調借12萬元之款項，不致讓上訴人所簽發同額支票遭退票 等語等情，洵堪認定。上訴人抗辯：伊於101 年9 月17日 所收受之款項12萬元，係被上訴人返還伊所代墊之履約保



證金云云，殊難憑採。
㈥關於101 年10月1 日借款32,455元部分︰ ⒈被上訴人主張：上訴人於101 年10月1 日向伊借貸32,455 元，不致讓上訴人所簽發之支票跳票等語，上訴人辯稱： 伊於101 年10月1 日所收受之款項32,455元，係返還伊所 代墊承攬系爭工程之部分履約保證金云云。
⒉查被上訴人係於101 年10月1 日自221 號活存帳戶內轉帳 32,455元至011 號支存帳戶，供訴外人國華人壽保險股份 有限公司（下稱國華壽險）所持票號0000000 之同額支票 提示付款之用等情，有上訴人提出221 號活存帳戶存摺節 本、臺企銀大昌分行011 號支存帳戶之支票存款對帳單及 臺企銀大昌分行102 年7 月17日函檢送011 號支存帳戶交 易明細、102 年8 月21日函檢送該紙支票正、背面等在卷 可稽（見原審卷頁30至31、93至94、126 、131 ），足徵 上訴人係為其個人已於101 年9 月30日（當日為星期日） 所簽發之同額支票不致遭退票，而要求被上訴人轉帳至其 011號支存帳戶等情，至為明灼。
⒊又被上訴人於101 年8 月15日存入25萬元至221 號活存帳 戶乙事，並非為分擔系爭工程之履約保證金，而係被上訴 人個人之資金調度，業如前述；且系爭工程之履約保證金 515,000 元，嗣於101 年12月5 日已由業主退還，其中13 0,744 元部分則於當日辦理繳交系爭工程（其他）之保固 金（即非結構部分），23,846元部分亦於當日辦理繳交系 爭工程（鋼棚）之保固金（即結構部分），賸餘之款項36 0,410 元則由上訴人向業主受領同額支票後，存入221 號 活存帳戶，而系爭工程非結構部分保固金130,744 元，退 還日期為104 年12月3 日，結構部分保固金23,846元，退 還日期為106 年12月3 日，亦將於各該退還日期退還德鎰 公司，悉數歸於德鎰公司之負責人即上訴人所支配等情， 亦如前述，洵難謂被上訴人係為償還上訴人代墊系爭工程 之部分履約保證金，始於101 年10月1 日自德鎰公司之22 1 號活存帳戶轉帳32,455元至上訴人之011 號支存帳戶， 而應係上訴人向被上訴人調借並要求被上訴人轉帳32,455 元至其011 號支存帳戶，俾使上訴人所簽發予國華壽險之 同額支票免遭退票，應堪認定。故被上訴人主張；上訴人 向其調借32,455元，係為讓上訴人所簽發同額之支票不致 遭退票等情，為可採；至上訴人此部分所辯：其於101 年 10月1 日所收受款項32,455元，係被上訴人返還其所代墊 承攬系爭工程之部分履約保證金云云，要無可採。 ㈦關於101 年10月19日借款24萬元部分︰



⒈被上訴人主張：上訴人於101 年10月19日向伊借貸24萬元 等語，上訴人辯稱：伊於101 年10月19日所收受之款項24 萬元，係被上訴人承擔施國水對伊之24萬元債務云云。 ⒉查被上訴人係以其配偶黃士瑛之一銀小港分行帳戶匯款24 萬元至上訴人之510 號活存帳戶，為兩造所不爭執（見原 審卷頁166 ）；又據上訴人所聘僱在系爭工程之工地工務 所任職之蕭卉婷證稱︰我在工務所有聽到上訴人跟被上訴 人借20幾萬元等語至為明確（見本院卷頁61背面至62正面 ），足徵被上訴人主張：上訴人向其調借24萬元等情，洵 堪認定。
⒊上訴人抗辯：施國水欲向伊及被上訴人各借貸24萬元及26 萬元，並交付訴外人即其子施聰輝所簽發50萬元支票以擔 保借款，被上訴人表示欲將該支票存入其配偶黃士瑛之帳 戶，且願承擔施國水對伊之24萬元債務，故於101 年10月 19日將24萬元匯入510 號活存帳戶云云，固提出510 號活 存帳戶存摺內頁之交易明細節本及施國水簽名之支出證明 單為證（見原審卷頁35至37），為被上訴人所否認。查施 國水證稱：被上訴人叫我開票跟他公司借50萬元，結果我 開1 張50萬元支票，但50萬元我沒拿到，被上訴人現在拿 這張支票對我假扣押；我不是向被上訴人調借50萬元，是 向德鎰公司調借50萬元等語（見本院卷頁52背面、53背面 ），足徵施國水並非以施聰輝簽發50萬元支票1 張，分向 上訴人與被上訴人調借24萬元、26萬元甚明。另據施聰輝 於102 年4 月16日原審另案（即原審102 年度司鳳簡調字 第157 號、102 年度鳳簡字第385 號聯守工程行與施聰輝 間請求給付票款事件）所提出之民事答辯㈠狀陳稱：「… …101 年9 月30日，施國水因系爭工程需要資金周轉，乃 與薛源隆商量，於系爭工程完成前，以借貸之方式向薛源 隆借貸50萬元，供施國水支付下包工程款項，薛源隆同意 借貸，但要求施國水必須開立支票作為付款憑據，並表示 其經營聯守工程行，支票需開給聯守工程行。因此，施國 水乃開立系爭施國水之子即被告為發票人之支票交付薛源 隆，支票載明禁止背書轉讓，施國水並同意由薛源隆在支 票之受款人欄記載聯守工程行為受款人……」等語（見原 審卷頁115 正、背面；鳳簡卷頁11至12），益徵施國水實 係以施聰輝簽發50萬元支票1 張，向被上訴人調借現金50 萬元，顯非上訴人所辯：施國水分向其與被上訴人調借24 萬元、26萬元云云，洵堪認定。
⒋上訴人雖抗辯：伊於101 年10月15日自系爭510 號帳戶分 別提領3 萬元、3 萬元、3 萬元、1 萬元共10萬元交予施



國水，並於101 年10月15日以本身所持有現金即施國水向 伊所借貸之14萬元，代施國水清償其應支出之承包工程相 關費用，故伊確借貸24萬元予施國水云云，為被上訴人所 否認；且細繹施國水證述情節（見本院卷頁51背面至53背 面），除證稱：上訴人有拿10萬元工程款給我等語（見本 院卷頁52正、背面）外，別無另向上訴人借貸24萬元之證 述內容，殊難僅憑上訴人片面所辯而逕為其此一利己事實 之認定。
⒌至於上訴人提出510 號活存帳戶存摺內頁之交易明細節本 及施國水簽名之支出證明單為證，惟前者僅能證明兩造所 不爭執被上訴人以黃士瑛帳戶匯款24萬元予510 號活存帳 戶之事實；至於後者支出證明單部分，據施國水證述：這 是我請的工程款，拿錢後就要簽收，證明我有拿到錢，因 為兩造是股東，我印象中上訴人拿10萬元，被上訴人在工 地拿10萬元給我等語至明（見本院卷頁52背面），殊與上 訴人所辯施國水以支票調借現金無任何關聯，均不足以佐 證上訴人此部分之抗辯。此外，上訴人迄未提出其他積極 證據以證明被上訴人向其表示願承擔施國水對其之24萬元 債務乙事，故其此部分所辯：被上訴人匯款24萬元至其51 0 號活存帳戶，並非借款，而係被上訴人願承擔施國水對 其之債務云云，顯難憑採。
㈧關於101 年11月7 日借款6 萬元部分︰
⒈被上訴人主張：上訴人於101 年11月7 日向伊借貸6 萬元 等語，上訴人辯稱：伊於101 年11月7 日所收受之款項6 萬元，係被上訴人返還伊所代墊之尚美公司貨款云云。 ⒉查蕭卉婷證稱：我知道101 年11月7 日上訴人向被上訴人 借6 萬元之事；原本上訴人約我們八點多到鳳山文衡路金 礦咖啡談岡山工程的事情，上訴人後來才講到向被上訴人 借6 萬元，要先還支票的錢等語（見本院卷頁62正面）， 核與臺企銀大昌分行102 年8 月21日函檢送訴外人財政部 高雄市國稅局於101 年11月9 日持上訴人於同年月8 日簽 發票號0000000 之面額6 萬元支票提示付款情事（見原審 卷頁126 、130 ）相符，足認蕭卉婷證述情節屬實，益徵 被上訴人主張：上訴人向伊借貸6 萬元之事，應堪採信。 ⒊至上訴人上開所辯，固提出尚美公司客戶對帳單——明細 表及出貨單（即車阻1 式30支，已收15,000元，未收59,0 25元）為證（見原審卷頁38），然兩造同意合作以德鎰公 司名義承攬系爭工程後，即將系爭工程全部轉包予施國水 承作，已如前述，自無再由德鎰公司向尚美公司訂購貨品 之可言，上訴人縱有支付尚美公司該貨品之價款，亦僅為



上訴人與施國水間之代墊款關係，而與被上訴人無涉；且 縱認系爭工程有向尚美公司訂購貨品之需要，惟系爭工程 既由兩造合作承攬，該貨品費用自不應由被上訴人個人負 擔而由被上訴人匯款6 萬元（已逾貨品價款59,025元）至 上訴人帳戶，顯難認被上訴人該筆6 萬元之匯款係為返還 上訴人代墊貨品價款，故上訴人此部分所辯，為無足採。六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人 給付452,455 元（計算式：12萬元＋32,455元＋24萬元＋6 萬元＝452,455 元），及自102 年2 月1 日（已為催告返還 借款期限為101 年1 月31日，見原審卷頁7 至8 之存證信函 暨掛號郵件收件回執）起至清償日止，按週年利率5%計算利 息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。又上開應准許部分，係命清償給付金額未 逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行（民事訴訟法第389 條第1 項第5 款參照）。至被上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣 告（其中應依職權宣告假執行部分，原審為附條件之假執行 宣告，係對被上訴人不利，但未據被上訴人聲明不服），核 無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘之攻擊防禦方 法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰 不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書 記 官 唐奇燕