臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 鄞上普
指定辯護人 公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103年度
侵訴字第10號中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第25505號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑伍年，並應於緩刑期內接受法治教育課程伍場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、丙○○為代號0000甲000000號女子（民國85年8月生，餘姓名 年籍等項詳如卷內密存之代號與真實姓名對照表，下稱A女 ）表妹之男友，嗣因A女於101年9月間某日自屏東縣至高雄 市旅遊，並借住其表妹位於高雄市三民區建興路租屋處，適 丙○○於A女抵達翌日上午前往該租屋處，詎丙○○見A女於 上開租屋處房間內睡覺，且A女表妹外出上學之際，遂心生 歹念，明知A女為16歲以上未滿18歲之人，竟基於強制性交 之犯意，違反A女之意願，先撫摸A女之胸部及下體，再強行 脫掉A女之短褲及內褲，以手壓制A女之雙手使A女無法反抗 後，強吻A女，並將自己之生殖器插入A女陰道內，以此強暴 方法，對A女為強制性交行為1次。嗣於102年3月間，A女因 腸胃炎就醫，經醫院採集尿液後，檢驗出微弱懷孕陽性反應 （嗣經確認非懷孕），A女始說出上情並經該醫院醫護人員 通報警方處理。
二、案經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查後，經該署 檢察官以對被告無審判權為不起訴處分，並函轉臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審 判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該 管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。 犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前 二項規定，按行為時之身分適用法律；軍事審判法第5 條定 有明文。查被告丙○○於102年2月20日入伍服役，於102年6 月15日服役期滿，此有被告個人電子兵籍資料及國軍常備兵 軍職基本資料暨專長授予證明影本等（見偵一卷第4頁、南
軍檢卷第25頁)在卷可稽，其於入伍服役前即101年9月間某 日涉犯本案，嗣入伍後之102年3月14日經A女母親向高雄市 政府警察局三民二分局提出告訴，而發覺被告上揭犯行，此 有高雄市政府警察局三民二分局刑事偵查案卷宗（東警分偵 字第00000000000號）在卷可佐，是被告上開犯行雖在任職 服役前，惟經發覺時，已在任職服役中，接諸首揭規定，國 防部南部地方軍事法院自有審判權，惟案經國防部南部地方 軍事檢察署檢察官偵查中，被告業因服役期滿，依上揭規定 ，應依被告行為時之身分適用法律，國防部高等軍事檢察署 檢察官乃將本案函移高雄地方法院檢察署檢察官偵查並提起 公訴，核先敘明。
二、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身份之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身份之資 訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利法 第46條第2 項分別定有明文。是本案關於足資識別被害人身 分之資訊，依前開規定，被害人以代號0000甲000000 (A女) 及告訴人即被害人母親，以代號0000甲000000A（Ｂ女）稱之 ，以避免因記載其姓名而致被害人身分遭揭露，合先敘明。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。當事人、辯護人對於本判決所引用其他傳聞 證據，均同意作為證據（本院卷第29頁），本院審酌上開證 據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之 待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由:
一、前開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第2頁至第3頁、偵二卷第10頁至第12頁、審 侵訴卷第20頁、原審103年度侵訴字第10號卷【下稱侵訴字 卷】第20頁、本院卷第27頁、第42頁反面），核與證人即被 害人A女之證述相符（見警卷第4頁至第13頁），並有證人A 女所繪現場圖、輔英科技大學附設醫院102年3月14日受理疑 似性侵害事件驗傷診斷證明書、性侵害犯罪事件通報表各1 份在卷可佐（見警卷第18頁、偵二卷附證物袋），被告右上
臂刺青照片3張附卷可參（見警卷第22頁至第23頁），俱徵 被告自白確與事實相符，堪以採認，是被告所涉前開犯行， 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠ 核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告 對A女為強制性交行為前，以手撫摸A女胸部及下體之猥褻行 為，為其強制性交行為之一部分，不另論以強制猥褻罪。 ㈡ 刑法第221條第1項強制性交罪之法定刑為「3年以上10年以 下有期徒刑」，刑責不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，一 律處以上開刑責，難免出現罪刑輕重失衡之情形，此時為了 符合罪刑相當原則，法院裁判時自得適用刑法第59條酌量減 輕其刑，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條列舉10款事由之審酌，雖刑法第59條所定「犯罪之情 狀」與同法第57條規定「一切情狀」適用上固有區別，惟兩 者非屬截然不同事由，裁判上酌減其刑時，自應就犯罪之一 切情狀，包括行為人之犯罪原因、動機、造成損害、生活狀 況及犯後態度等情，予以全盤考量，審酌有無特殊之原因與 環境，在客觀上存在足以引起一般同情之憫恕事由，若宣告 法定低度刑，仍嫌過重等情況，以為判斷。經查：以本件犯 罪情節而論，被告違反被害人A女之意願，對被害人A女為強 制性交行為，於法不容，惟被告為本件犯行之際甫滿18歲， 年輕識淺，血氣方剛，一時失慮而犯下本件犯行，且於強制 性交行為時，未以殘暴之方法為之，手段尚稱平和，顯與一 般強制性交案件有別，另被告於本件犯行之前，並無強制性 交行為之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可考（見本院卷第13頁），足見被告並非強制性交犯行 之慣犯，復被告犯罪後積極與被害人A女之母親Ｂ女達成和 解，有屏東縣潮州鎮調解委員會102年度民調字第115號調解 筆錄1份附卷可佐（見偵二卷附證物袋），並依約履行給付 損害賠償完畢，復經被害人A女及告訴人Ｂ女到庭表示原諒 之意（本院卷第47頁），綜合被告犯罪之情狀，是依被告行 為之客觀侵害程度及其主觀心態（即犯罪動機）等項予以綜 合觀察後，本院認茍依刑法第221條第1項之法定本刑科處最 輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡 平，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰 依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第222條第1項、第59條 規定，並審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，素行尚可，係因年輕氣盛，一時貪圖色慾，而犯本件強 制性交行為，犯罪後尚知悔改，於事發多時後仍願坦承犯行
，且已與被害人A女、被害人之母Ｂ女達成和解，顯然已具真 實之悔意等情，俱如前述，暨工作在工地上班，生活需自立 更生，教育程度為高中肄業（見原審侵訴卷第23頁），及犯 罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處有期 徒刑2年；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥 為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過 重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴主張認原審 量刑過重，自無理由，應予駁回。
四、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表及異動查核作業各一份附卷可稽（本院卷 第13頁、第40頁），且被告於偵查中，即已與告訴人Ｂ女於 達成調解，有屏東縣潮州鎮調解委員會調解筆錄附卷（偵二 卷證物袋內）可稽，並已依約定調解條件由被告分期給付告 訴人Ｂ女新台幣15萬元，業已給付完畢，業經告訴人本院陳 述明確（本院卷第47頁），故本院認被告犯後已盡力與告訴 人達成和解並已依約定條件履行完畢，顯已有悔意，認其經 此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所 宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自 新。又被告所犯係屬刑法第91條之1所列之罪，且經法院併 為緩刑之宣告，爰併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知 於緩刑期間付保護管束。復考量為使被告確實知所警惕，並 深刻瞭解法律規定及守法之重要性，併諭知其於緩刑期內接 受法治教育課程5場次，以期導正其正確法律觀念，並對社 會有所貢獻。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。