臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第735號
103年度上訴字第736號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文峰
選任辯護人 郭季榮扶助律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院102 年度訴字第957 號、102 年度訴字第1084號中華民國
103 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署102 年度偵字第6183號、102 年度偵字第6458號、102 年度偵
字第6794號、102 年度毒偵字第1589號；追加起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署102 年度毒偵字第1771號、102 年度毒偵字第
1887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳文峰附表一編號10暨定執行刑部分均撤銷。陳文峰犯如附表一編號10所示之罪，處如附表一編號10「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑（含從刑）。
其他上訴駁回（即附表一編號1 至9 、11至12部分）。上開撤銷改判部分所處有期徒刑柒年肆月；與駁回上訴之附表一編號1 至9 、11至12所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年柒月，扣案之殘留第一級毒品海洛因之包裝袋壹只、殘留第一級毒品海洛因之注射針筒壹支及殘留第一級毒品海洛因之塑膠藥鏟壹支，均沒收銷燬之；扣案之雙門號行動電話壹支（含門號SIM卡壹枚，門號為：○○○○○○○○○○號），沒收之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得合計新臺幣伍仟肆佰參拾元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳文峰前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以民國90年 度毒聲字第982 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於90年6 月18日執行完畢釋放。又於前開觀察、勒 戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣屏東地 方法院以90年度毒聲字第2053號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於91年9 月9 日執行完畢釋放。復因 強盜案件，經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第312 號判決 判處有期徒刑8 年確定，於96年11月28日因縮短刑期假釋出 監。另假釋期間，因施用毒品案件，分經臺灣屏東地方法院 以98年度訴字第127 號、98年度訴字第962 號等判決各判處 有期徒刑8 月確定，嗣撤銷假釋，執行殘刑，並與前開施用 毒品案件合併執行後，於101 年5 月24日縮短刑期假釋出監 （接續執行他案拘役），至101 年7 月27日保護管束期滿止 ，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。詎不知警惕
，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所定之第一級毒品與第二級毒品， ，未經許可，不得持有、施用，竟仍為下述行為： ꆼ基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於102 年5 月29日上午8 時許，在屏東縣屏東市○○里 ○○巷○○○○○○○○○路○○巷○00○0 號居所房間內 ，以將海洛因及甲基安非他命置於注射針筒內，再以水稀釋 後注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣於102 年5 月29日15時50分許，陳文峰 騎乘機車行經屏東縣麟洛鄉中山路與民族路口時，因神色慌 張，為警攔檢盤查，陳文峰於其施用上開毒品犯罪未被發覺 之前，主動向員警坦承施用犯行，而願接受裁判。同日16時 20分許，經警採集其尿送送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應。
ꆼ基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年8 月9 日（起 訴書記載為102 年8 月6 日）15時至16時間之某時，在其上 開居所房間內，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再 以水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因 其為毒品列管人口，經警徵得同意後，於102 年8 月11日22 時10分許，採集其尿送送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉 上情。
ꆼ基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於102 年8 月17日14時許，在其上開居所內，以將海洛 因及甲基安非他命置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方 式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣於102 年8 月20日上午7 時許，經警持搜索票前往 上開處所實施搜索，當場扣得海洛因1 包（驗前淨重0.002 公克，檢驗後檢體用罄，僅餘包裝袋1 只。原扣得2 包，但 其中1 包未檢出毒品）；殘有海洛因之注射針筒1 支、殘有 海洛因之塑膠藥鏟1 支。且經警持檢察官核發之鑑定許可書 ，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命反應，而查 知上情。
二、陳文峰明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款及第2 款所定之第一級毒品與第二級毒 品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所 有之0000000000號行動電話，作為販賣海洛因及甲基安非他 命之聯絡工具，先後於附表二所示之時間、地點，以如附表 二所示之交易方式及價格，各販售如附表二所示之海洛因、 甲基安非他命予如附表二所示之購毒者楊朝景、鄭國忠、曾
崇文、李易ꆼ及許文賢（已歿），而分別牟利潤。嗣經警對 陳文峰所有之0000000000號行動電話施以通訊監察，並於10 2 年8 月20日上午7 時，持搜索票前往陳文峰上開居所實施 搜索，當場扣得陳文峰所有供販賣海洛因、甲基安非他命所 用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），而查知 上情。
三、陳文峰明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、轉讓，竟基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000號行動 電話，作為轉讓海洛因之聯絡工具，102 年7 月24日16時7 分32秒許，江威逢以所持用之0000000000號行動電話撥打陳 文峰所有之上開行動電話，聯繫轉讓海洛因事宜後，陳文峰 即於102 年7 月24日16時7 分57秒後之某時（起訴書記載為 16時12分許），在屏東縣屏東市○○里○○00○00號江威逢 之住處內，無償轉讓重量不詳之海洛因1 包（並無積極證據 可資證明轉讓數量超過淨重5 公克）予江威逢施用1 次。嗣 經警對陳文峰所有之0000000000號行動電話施以通訊監察， 並於102 年8 月20日上午7 時，持搜索票前往陳文峰上開居 所實施搜索，當場扣得陳文峰所有供轉讓海洛因所用之0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），而查知上情。四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴及簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告陳文峰及其辯護人 均同意有證據能力（詳本院卷一第66頁第3 行至第10行）， 本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實
具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分 ，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述 之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情 事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得 為證據，而均有證據能力。
二、施用第一級毒品、第二級毒品部分：
ꆼ此部分之事實，業據被告陳文峰於本院審理中坦白承認（詳 本院卷一第96頁）。且被告於102 年5 月29日16時20分、10 2 年8 月11日22時10分、102 年8 月20日上午9 時5 分許， 經警分別採集其尿液送驗，結果分別呈嗎啡及甲基安非他命 陽性反應；嗎啡陽性反應；嗎啡及甲基安非他命陽性反應等 情，有鑑定許可書、屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人 尿液採證編號姓名對照表、採尿同意書、勘察採證同意書、 屏東縣政府警察局屏東分局辦理毒品危害防制條例案尿液送 檢人真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心10 2 年6 月27日編號R00-0000-000號（嗎啡濃度47,760ng/ml ；甲基安非他命濃度15,800ng/ml ）、102 年9 月5 日編號 R00-0000-000號（嗎啡濃度730ng/ml）、102 年9 月5 日編 號R00-0000-000號（嗎啡濃度3,002ng/ml；甲基安非他命濃 度4,285ng/ml）尿液檢驗報告在卷可參（詳警一卷第19頁、 第35頁；警三卷第6 頁、第8 頁、第12頁；警四卷第5 頁至 第7 頁；偵一卷第20頁）。另警方於102 年8 月20日上午7 時許，持搜索票前往屏東縣屏東市○○里○○巷00○0 號被 告居所實施搜索，當場扣得海洛因1 包（驗前淨重0.002 公 克，檢驗後檢體用罄，僅餘包裝袋1 只。原扣得2 包，但其 中1 包未檢出毒品）；殘有海洛因之注射針筒1 支、殘有海 洛因之塑膠藥鏟1 支之事實，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院102 年10月7 日高市凱 醫驗字第25753 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（詳警 一卷第49頁至第52頁；原審卷一第72頁）。 ꆼ本院審酌：ꆼ所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢 驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因 結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步 篩檢陽性檢體需再以「氣相層析質譜儀法」（GC/MS ），進 行確認檢驗，不致有「偽陽性」之結果等情，業經前行政院 衛生署管制藥品管理局於97年1 月21日以管檢字第00000000 00號函示明確。又依前行政院衛生署於100 年7 月6 日公告 修正之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，除「氣相層 析質譜分析分法」外，亦開放使用「液相層析質譜分析方法 」，進行確認檢驗。且近來「液相層析質譜儀」在靈敏度、
專一性及藥物種類上之優勢，已逐漸取代「氣相層析質譜儀 」在一般未知物篩檢或系統毒藥物分析之地位。本實驗室新 增「液相層析質譜法」之確認檢驗方法，不但靈敏度更佳， 且線性偵測範圍變寬，尿液樣品使用量也因此減少，不但在 檢驗報告上可呈現更低和更高濃度的檢驗數據，且對於尿液 檢體之耗用量，更是因此降低之事實，亦有正修科技大學濫 用藥物尿液確認檢驗方法「氣相層析質譜法」＆「液相層析 質譜法」的說明比較在卷可稽（詳本院卷一第67頁以下）。 準此，因「液相層析質譜法」較「氣相層析質譜法」更具靈 敏度，則以「液相層析質譜法」進行尿液確認檢驗，亦不致 產生「偽陽性」之結果甚明。ꆼ又海洛因係嗎啡經化學合成 之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體， 經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均 以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中， 可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80 ）鑑驗字第1746號函示明確。ꆼ甲基安非他命經口服投與後 約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內 自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投 與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式 有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確 實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最 長不會超過4 日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗 局81年2 月8 日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被 告尿液經以液相層析質譜法鑑驗後，結果分呈嗎啡、甲基安 非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨（為本院職 務所知悉）及毒品鑑定報告，被告自白核與事實相符，其同 時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命2 次； 施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，均堪認定。三、販賣第一級毒品、第二級毒品部分：
ꆼ此部分之事實，業據被告於本院審理中坦白承認（詳本院卷 一第96頁背面至第98頁），並經證人即購毒者楊朝景、曾崇 文、鄭國忠、李易ꆼ於警詢、偵查中陳述明確（詳警二卷第 71頁至第76頁、第101 頁至第106 頁、第150 頁至第153 頁 、第210 頁至第215 頁；他字卷第74頁至第75頁、第115 頁 至第116 頁、第146 頁至147 頁；偵二卷第32頁），復有臺 灣屏東地方法院通訊監察書、如附表二所示之通訊監察譯文 、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（詳警 一卷第49頁至第52頁；偵三卷第15頁至第16頁；如附表二所 示之備註欄）。
ꆼ政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既
深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪 ，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與如附表 二所示之購毒者，並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑 之風險，交付海洛因、甲基安非他命，並收取價金。堪認本 件被告販賣海洛因、甲基安非他命，均應有營利之意圖甚明 。從而，被告自白核與事實相符，其販賣第一級毒品海洛因 予購毒者楊朝景、鄭國忠、曾崇文、許文賢；販賣第二級毒 品甲基安非他命予李易ꆼ之事實，均堪認定。
四、轉讓第一級毒品部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認（詳本院 卷一第98頁），並經證人江威逢於警詢、偵查中陳述明確（ 詳警二卷第173 頁至第183 頁；偵二卷第74頁），復有臺灣 屏東地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（詳警一卷第49頁至第52 頁；警二卷第64頁；偵三卷第16頁）。因被告自白核與事實 相符，是被告轉讓第一級毒品犯行，亦堪認定。五、論罪部分：
ꆼ按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序
。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參 照）。
ꆼ查被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度毒 聲字第982 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於90年6 月18日執行完畢釋放。又於前開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法 院以90年度毒聲字第2053號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於91年9 月9 日執行完畢釋放等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可證。因被告於觀察勒戒執行完 畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再 犯本罪，是依前開說明，應依法論科。
ꆼ按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，未經許 可，不得持有、施用、販賣或轉讓。被告施用第一級毒品、 第二級毒品；販賣第一級毒品、第二級毒品；轉讓第一級毒 品，核其所為，其中事實欄一之ꆼ、ꆼ部分，均係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪與同條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪；其中就事實欄一之ꆼ部分， 係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪； 其中附表二編號1 至6 、8 部分，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其中附表二編號7 部分 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；其中事實欄三部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪。被告施用、販賣及轉讓前持有海洛因 或甲基安非他命之低度行為，均應各為施用、販賣或轉讓之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告無償轉讓海洛因予證人 江威逢施用之行為，雖無法查知其轉讓第一級毒品海洛因之 確切數量。惟一般人每次施用之海洛因數量有限，且證人江 威逢亦於警詢時陳稱：向被告索討海洛因，數量以生白米計 約2 粒大小等語（詳警二卷第181 頁第11行以下）。可見被 告所轉讓之海洛因數量甚微，依罪疑唯輕之原則，應認被告 轉讓第一級毒品之數量未逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2 條第1 項第1 款規定，轉讓第一級毒品淨重5 公克以 上之標準，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之 適用，併此敘明。事實欄一之ꆼ、ꆼ部分，被告均以將海洛
因及甲基安非他命置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方 式，同時施用海洛因與甲基安非他命，各係以1 行為同時觸 犯上開2 罪名，均為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定 ，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又附表二編號7 所示販 賣第二級毒品犯行，被告雖有2 次交付第二級毒品之行為。 惟證人李易ꆼ本欲向被告購買1,000 元之甲基安非他命，且 已於102 年7 月27日15時、16時許，交付價金1,000 元予被 告，但因毒品數量不足，被告僅先交付500 元之甲基安非他 命予證人李易ꆼ，同日21時許，再補500 元之甲基安非他命 予證人李易ꆼ等情，業據證人李易ꆼ於偵查證陳明確（詳偵 二卷第32頁背面第12行以下）。是被告前後2 次交付毒品之 行為，係在買賣價金約定為1,000 元之下，基於單一販賣之 決意，於同日之密接時間內所為，各行為之獨立性極為薄弱 ，應論以接續犯。被告3 次施用毒品、7 次販賣第一級毒品 、1 次販賣第二級毒品及1 次轉讓第一級毒品罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ刑之加重減輕部分：
ꆼ被告前有如事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，均應分別依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（其中 販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑部分；販賣第二級毒品 罪之無期徒刑部分，因依法均不得加重，各僅就其餘有期徒 刑或罰金刑部分，加重其刑）。
ꆼ如事實欄一之ꆼ所示之犯行，被告於施用毒品後，犯行未被 發覺之前，即主動向盤查之員警坦承施用犯行，而願接受裁 判之事實，有偵查報告及查獲施用毒品案件報告表在卷可參 （詳警三卷第2 頁、第7 頁）。堪認被告符合自首之要件， 爰就此部分之犯行，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑， 並先加而後減。又事實欄一之ꆼ部分，因警方於102 年8 月 20日上午7 時許，持搜索票前往被告居所實施搜索後，當場 扣得海洛因1 包（驗前淨重0.002 公克，檢驗後檢體用罄， 僅餘包裝袋1 只。原扣得2 包，但其中1 包未檢出毒品）； 殘有海洛因之注射針筒1 支、殘有海洛因之塑膠藥鏟1 支等 情，業經本院認定如前。顯見被告坦承該次施用第一級毒品 犯行前，警方已因上開客觀跡證，可合理懷疑被告涉有該次 施用第一級毒品犯行，此部分之犯行不符合自首。另犯罪事 實之一部既已被發覺，雖在司法警察官訊問中，被告陳述其 未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之規定，不應 認有自首之效力。是該次施用第一級毒品犯行，既已被發覺
中，被告雖於警詢中坦承同時施用第二級毒品，亦不發生自 首之效力。
ꆼ被告於偵查中供出毒品來源係向「武郎仔」購買，檢察官因 而查獲其他販賣毒品之正犯邱○○，嗣邱○○因販賣第一級 毒品海洛因案件，經檢察官追加起訴等情，有臺灣屏東地方 法院檢察署103 年4 月18日屏檢慶崗102 他1411字第11060 號函；103 年度偵字第3323號、第3888號追加起訴書在卷可 憑（詳原審卷一第120 頁；本院卷一第72頁至第74頁）。是 被告販賣第一級毒品部分（即附表二編號1 至6 、8 部分） ，爰均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑 。至被告販賣第二級毒品（即附表二編號7 ）部分，因邱○ ○未因販賣第二級毒品被查獲或起訴，尚難認有毒品危害防 制條例第17條第1 項規定之適用。
ꆼ被告轉讓第一級毒品部分，因被告於警詢及本院審理中均已 自白犯行（詳警二卷第58頁第4 行以下；本院卷一第98頁） ，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並 先加而後減。
ꆼ按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。因販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，若不分犯罪情節 輕重，概處以上開罪名之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕 法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定，酌量減輕其 刑，以避免過嚴之刑罰。查被告僅因一時貪念而販賣海洛因 予他人，致罹重典，固有不該，然被告於本案販賣海洛因之 對象僅有楊朝景、鄭國忠、曾崇文及許文賢等人，非向多眾 為之，且係供給少量海洛因予有施用毒品習慣之人，以解其 毒癮，各次交易金額介於430 元至1,000 元間，並非鉅額， 期間亦非長期，僅為零星之小額交易，其販賣之對象及交易 毒品之數量尚屬有限，不若專門大量走私進口或長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大， 就現有卷證亦尚無從認有流毒廣布之情形，倘不論情節輕重 ，一律處以販賣第一級毒品罪之最低法定本刑「無期徒刑」
，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從 與以販毒維生之大毒梟之惡性區隔，是審認被告本案犯罪情 狀，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰就被 告如附表二編號1 至6 、8 部分所示販賣第一級毒品犯行， 於依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑後，再各 均依刑法第59條規定，遞減輕其刑（其中法定本刑為罰金刑 部分，則先加重而後遞減）。
六、維持原審判決之理由（即施用毒品、販賣第一級毒品及轉讓 第一級毒品部分）：
原判決就被告施用毒品、販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品 部分，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條 第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條 第1 項、第62條前段、第59條第規定，並審酌被告因施用毒 品，經觀察、勒戒處遇及刑之執行後，猶未能深切體認毒品 危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見 其戒除毒癮之意志不堅，並未能記取教訓，殊為不該，另明 知毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣或轉讓毒品 之行為，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安具潛在危險 性，僅圖一己私人經濟利益，販賣第一級毒品7 次、轉讓第 一級毒品1 次，其行為不僅擴散施用毒品之人口及破壞社會 秩序，犯罪所生之危害非輕，惟念其犯後坦承上開犯行，態 度尚可，並衡其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚 未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且本件被訴販賣第一 毒品對象人數為4 人、次數共7 次、交易金額介於430 元與 1,000 元間，及轉讓毒品對象人數為1 人、次數僅1 次，暨 衡其犯罪動機、手段、目的、智識程度及生活狀況等一切情 狀，分別量處如附表一編號1 至9 、11至12「所犯罪名及宣 告刑」欄所示之刑。且敘明：ꆼ扣案之白色粉末1 包，經送 高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確檢出海洛因成分（驗前淨重 0.002 公克，檢驗後檢體用罄，僅餘包裝袋1 只），有前開 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見訴957 號卷第72頁）。又上開海洛因為被告所有，並供其施用第一 級毒品海洛因犯罪剩餘之物，業據被告分別於警詢、原審審 理中陳明在卷（詳警一卷第3 頁第3 行；原審卷一第152 頁 第1 行至第3 行）。因該送驗之海洛因業已經鑑驗而用罄， 既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要；惟包裝上開第一級毒 品海洛因之包裝袋1 只，衡情應殘留第一級毒品海洛因，且 無法析離，亦無析離之必要與實益，應視同查獲之第一級毒 品，並依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被
告所犯如事實欄一、ꆼ所示罪刑項下，宣告沒收銷燬之。另 扣案之注射針筒1 支、塑膠藥鏟1 支，經警以毒品簡易快速 篩檢試劑初步檢驗，結果均呈海洛因陽性反應，且均係被告 所有供其施用毒品所用之物，亦經被告於警詢、原審審理中 供述在卷（詳警一卷第3 頁第3 行至第4 行；原審卷一第15 1 頁背面第11行以下），衡情其與所殘留之第一級毒品海洛 因，均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之 第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，於被告所犯如事實欄一之ꆼ所示罪刑項下，均宣告沒收銷 燬之。ꆼ扣案之雙門號行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚），為被告所有，且係以被告名義申請等情，業 據被告於偵查中供述在卷（詳他字卷第228 頁背面第2 行） ，並有統一超商門號0000000000號行動電話基本資料在卷可 憑（詳警二卷第31頁背面）。另上開行動電話復為被告犯如 事實欄二（指附表二編號1 至6 、8 部分）、三所示犯罪所 用之物，有通訊監察譯文表附卷足憑，爰依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，各均在被告所為如事實欄二（指附表 二編號1 至6 、8 部分）、三所示罪刑項下，宣告沒收之。 ꆼ被告販賣第一級毒品所得合計4,430 元，雖均未扣案，但 係被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所得財物，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各次販賣第 一級毒品罪刑項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，均以其財產抵償之。ꆼ至其餘扣案之白色粉末1 包，經送 高雄市立凱旋醫院鑑定，結果並未檢出常見毒品成分，有前 開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書足憑。另扣案 之上開雙門號行動電話中，所含門號0000000000號SIM 卡1 枚；及黑色皮包1 個部分，因被告於原審審理時陳稱：與販 毒無關等語（詳原審卷一第151 頁背面倒數第9 行以下）， 是上開物品依目前現有卷證，均無證據證明與被告本案被訴 犯行有何關聯，爰均不併為沒收之諭知。經核原判決此部分 認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官以販賣第一級 毒品部分，不應依刑法第59條規定酌減其刑，且原審定執行 刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，均無理由 ，應予駁回。
七、撤銷改判之理由部分（即販賣第二級毒品部分）： 原判決就被告販賣第二級毒品部分，據以論處被告罪刑，固 非無見。惟被告販賣第二級毒品部分，因被告供出之上游邱 ○○，並未因販賣第二級毒品被查獲或起訴，尚難認有毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之適用，業如前述。原審誤 依上開規定減刑，容有未恰。檢察官以本件定執行刑過輕為
由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判 決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第二級 毒品及其定執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告明知毒品 有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣毒品之行為，不僅 戕害他人身心健康，亦對社會治安具潛在危險性，僅圖一己 私人經濟利益，販賣第二級毒品1 次，犯罪所生之危害非輕 ，惟念其犯後坦承上開犯行，態度尚可，並衡其販賣毒品對 象人數為1 人、次數1 次、交易金額為1,000 元，暨衡其犯 罪動機、手段、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量 處如附表一編號10「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並與 前開駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號1 至9 、11至12 「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑），定其應執行之刑如主 文第4 項所示。扣案之雙門號行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 枚），為被告所有，且係以被告名義申請等 情，業據被告於偵查中供述在卷（詳他字卷第228 頁背面第 2 行），並有統一超商門號0000000000號行動電話基本資料 在卷可憑（詳警二卷第31頁背面）。因上開行動電話為被告 犯販賣第二級毒品罪所用之物，有通訊監察譯文表附卷足憑 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。 又被告販賣第二級毒品所得1,000 元，雖未扣案，但係被告 犯販賣第二級毒品罪所得財物，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。至其餘扣案物部分，因均無證據證明與 被告販賣第二級毒品犯行有何關聯，爰均不併為沒收之諭知 。
八、同案被告許文賢因已死亡，經原審判決公訴不受理確定，爰 不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
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