臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第719號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪金生
指定辯護人 王建元律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
高雄地方法院103 年度原訴字第9 號中華民國103 年5 月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度少連偵
字第208 號、103 年度少連偵字第21號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○成年人與少年犯結夥二人以上竊取森林副產物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣陸拾陸萬捌仟叁佰肆拾捌元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號1 至12所示之物均沒收；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號13至16所示之物均沒收；又犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第二款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣柒拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號1 至16所示之物均沒收之。
事 實
一、甲○○與洪美嬌、張世豪（均經原審論罪科刑未據上訴而確 定）、少年顏Ｏ宏（民國85年12月生，真實姓名年籍詳卷， 另涉違反森林法案件，業經臺灣高雄少年及家事法院以102 年度少護字第912 號裁定應予訓誡確定）均明知行政院農業 委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）六龜工作 站所管理位在高雄市桃源區荖濃溪事業區第90林班地（使用 分區：非保安林），係屬森林法所稱之「林地」，竟意圖為 自己不法之所有，共同基於竊取森林副產物之犯意聯絡，於 民國102 年9 月30日上午7 時許，一同進入荖濃溪事業區第 90林班地內後，持其等所有如附表編號1 至12所示之手電筒 、頭燈、凹凸鏡及客觀上足以傷害人之身體、生命安全，而 可作為兇器使用之鏟子、刀子、刮刀等工具，共同刮取位在 該林班地內之森林副產物牛樟芝（總重量約915.2 公克，市 價約新臺幣《下同》341,674 元，山價約334,174 元）而竊 取得逞。
二、甲○○明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力 之各式槍枝及子彈，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷
力槍彈之犯意，於同年10月3 日上午9 時許，在高雄市桃源 區之小關山某山溝某處，拾獲具殺傷力之土造散彈長槍1 枝 （槍枝管制編號：0000000000號）、制式散彈子彈、改造散 彈子彈及供放置散彈用之散彈皮帶1 條等物後，據為己有持 用之。其明知果子狸（又名白鼻心，學名：Paguma larvata ）、山羌（學名：Muntiacus reevesi ，起訴書漏未記載， 應予補充）均為族群量未逾越環境容許量之保育類野生動物 ，並經主管機關行政院農業委員會公告列為「應予保育」類 之野生動物，非經主管機關許可，不得騷擾、虐待及使用獵 槍以外之槍械予以獵捕、宰殺，竟為供己食用，未經主管機 關之許可，基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意，於 同日晚間某時許，在拾獲上開槍枝及子彈附近某處之某山溝 ，持上開土造散彈長槍及子彈獵捕保育類野生動物白鼻心及 山羌各1 隻（起訴書漏未記載，應予補充），並將之予以燒 烤、支解，預備供己食用。
三、嗣於同年10月6 日16時50分許，洪美嬌與甲○○、張世豪、 少年顏Ｏ宏4 人分別背負所竊得之牛樟芝下山，行經位於高 雄市桃源區之小關山林道19.5公里處荖濃溪事業區第100 林 班地時（X 座標：230029、Y 座標：0000000 ），經警會同 森林暨自然保育警察隊屏東分隊、屏東林管處六龜工作站人 員查緝，洪美嬌與少年顏Ｏ宏當場為警逮捕，甲○○、張世 豪則趁隙丟棄背包逃逸，嗣經警在甲○○之背包內扣得甲○ ○所持有供本件非法獵捕保育類野生動物犯罪所用之土造散 彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式散彈子 彈7 顆（其中2 顆業已試射）、改造散彈子彈6 顆（其中2 顆業已試射) 、散彈皮帶1 條等物及為本件獵捕、宰殺保育 類野生動物犯罪所得之已燒烤白鼻心死體1 隻、肢解山羌屍 體4 塊，暨扣得甲○○所有供其等為本件共同竊取森林副產 物牛樟芝犯罪所用之鐮刀製成之鏟子、水果刀磨成之刀子、 手電筒、凹凸鏡各1 支及頭燈1 具等物（即如附表編號1 至 5 所示），及其所持有、竊得之森林副產物牛樟芝260.1 公 克；另在洪美嬌之背包內扣得洪美嬌所有供其等為本件共同 竊取森林副產物牛樟芝犯罪所用之鐮刀製成之鏟子2 支、手 電筒1 支（即如附表編號9 、10所示）及其所持有、竊得之 森林副產物牛樟芝487.2 公克；又在張世豪遺留在現場之背 包內扣得張世豪所有供其等為本件共同竊取森林副產物牛樟 芝犯罪所用之鐮刀製成之鏟子、鐵條製成之刮刀各1 支、手 電筒2 支（即如附表編號6 至8 所示）及其所持有、竊得之 森林副產物牛樟芝167.9 公克等物（扣得牛樟芝合計約915. 2 公克、已燒烤白鼻心死體1 隻及肢解山羌屍體4 塊均發還
屏東林管處六龜工作站）；另在少年顏Ｏ宏背包內扣得顏Ｏ 宏所有供其等為本件共同竊取森林副產物牛樟芝犯罪所用之 鏟子及手電筒各１支（即如附表編號11、12所示），始循線 查悉上情。
四、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處訴由高雄市政 府警察局六龜分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告甲 ○○及辯護人對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資 料，於準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第47頁）， 且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，自應有證據能力。
二、上開犯罪事實欄一所載竊取森林副產物牛樟芝之犯罪事實， 業據被告甲○○坦承不諱（見原審卷第39頁、本院卷第44頁 、第70頁），核與共同被告洪美嬌、張世豪於警詢、偵查及 原審審理中之供述（見警卷第5 至7 頁、第22至24頁、少連 偵字第208 號卷第4 頁正面至第5 頁正面、少連偵字第21號 卷第49頁正面、原審審原訴卷第46頁背面、原審原訴卷第35 頁正面、第38頁背面至第39頁正面) 、共同被告即少年顏Ｏ 宏、證人即屏東林管處六龜工作站森林顧管員乙○○於警詢 及偵查中、證人即屏東林管處六龜工作站技正丁○○於偵查 中分別所證述之情節均大致相符（見警卷第13頁、第14頁、 第25至27頁、少連偵字第208 號卷第25頁正面及背面、第48 頁背面至第49頁正面），復有高雄市政府警察局六龜分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：洪美嬌、顏Ｏ宏）、 贓物認領保管單、洪美嬌指認甲○○、張世豪之高雄市政府 警察局六龜分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、顏Ｏ宏指認甲○○ 、張世豪之高雄市政府警察局六龜分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表各1 份、扣押物品之照片6 張、扣案牛樟芝之照片13張、
屏東林管處森林被害告訴書、屏東林管處六龜工作站森林主 副產物被害價格查定書各1 份、屏東林管處六龜工作站贓物 認領保管單及保管照片共16張、臺灣高雄地方法院檢察署贓 物庫102 年11月28日102 年度檢管字第4823號扣押物品清單 1 份暨扣押物品照片3 張、荖濃溪事業區第100 林班地之GP S 定位照片2 張及比對地圖、荖濃溪事業區第90林班地之衛 星地圖各1 份在卷可稽（見警卷第21至38、40、46、47至59 頁、他字卷第41至46頁、少連偵字第21號卷第17、22至24、 55、56頁、原審原訴卷第47、48頁），並有被告、共同被告 洪美嬌、張世豪及少年顏Ｏ宏持以為本件共同竊取森林副產 物犯罪所用之手電筒、鏟子、刀子、刮刀、凹凸鏡、頭燈等 物（均詳如附表編號1 至12所示) ，及被竊之牛樟芝共915. 2 公克扣案可資為佐。基上所述，足認被告上開任意性之自 白均核與事實相符，應堪採信。從而，本件此部分事證已臻 明確，被告上開竊取森林副產物之犯行，洵堪認定。三、上開事實欄二所載非法持有可發射子彈具殺傷力之土造散彈 長槍、子彈，及非法獵捕保育類野生動物白鼻心、山羌之犯 罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中 亦供承不諱（見警卷第17至19頁、少連偵字第208 號卷第24 頁正面及背面、少連偵字第21號卷第49頁正面、原審審原訴 卷第46頁背面、原審原訴卷第35頁正面、第38頁背面、本院 卷第第44頁、第70頁），復有高雄市政府警察局六龜分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表（甲○○部分）、國立屏東科技大 學（下稱屏科大）研究發展處附設野生動物保育服務中心10 2 年10月7 日臨時物種鑑定表各1 份、扣押物品之照片6 張 、高雄市政府警察局102 年10月7 日警鑑槍字第158 號槍枝 初步檢視報告表1 份暨槍枝檢視照片8 張、屏東林管處六龜 工作站贓物認領保管單及保管照片16張、臺灣高雄地方法院 檢察署贓物庫102 年11月28日102 槍保字第216 號扣押物品 清單、屏科大研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年 10月7 日物種鑑定書暨所檢附保育類野生動物名錄1 份及鑑 定照片1 張、行政院農業委員會特有生物研究保育中心103 年2 月13日農特動字第0000000000號函暨所檢附鑑定結果表 1 份（見警卷第32至38、40、45、50至52、66至70頁、他字 卷第43至46頁、少連偵字第21號卷第16頁、37至39頁、原審 原訴卷第19、20頁) ，並有被告甲○○所持有供其為本件非 法獵捕保育類野生動物犯罪所用之土造散彈長槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000號）、制式散彈子彈7 顆（其中2 顆 業已試射）、改造散彈子彈6 顆（其中2 顆業已試射) 、散 彈皮帶1 條及為本件非法獵捕、宰殺保育類野生動物犯罪所
得之已燒烤肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻等物 扣案可資佐證。又扣案之土造散彈長槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號）及制式散彈子彈7 顆、改造散彈子彈6 顆 等物，均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果 認：「⒈送鑑土造散彈長槍1 枝（槍枝管制編號：00000000 00），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬 槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式 散彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑制式散彈子彈7 顆，認均係 口徑12 GAUGE制式散彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺 傷力。⒊送鑑改造散彈子彈6 顆，認均非制式散彈，由口徑 12GAUGE 制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣2 顆試射，均可 擊發，認具殺傷力。」等節，有內政部警政署刑事警察局10 2 年11月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所檢附鑑 定照片6 張附卷可佐（見少連偵字第21號卷第3 、4 頁）， 基此，足見扣案土造霰彈長槍1 支( 槍枝管制編號：000000 0000號) ，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款 所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；扣案 子彈均分別為制式散彈子彈7 顆及非制式散彈子彈6 顆等情 ，是此部分之事實，亦足堪認定。故被告上開任意性之自白 核與事實相符，堪信為真實。又被告甲○○前開所獵捕之山 羌、白鼻心確屬第三級保育類野生動物之情，已有前揭屏科 大研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日臨 時物種鑑定表暨所檢附保育類野生動物名錄及原審查詢保育 類生動物名錄各1 份在卷可按（見少連偵字第21號卷第38頁 、原審原訴卷第54頁）。基上所述，被告非法持有可發射子 彈具殺傷力之土造散彈長槍、子彈，及非法獵捕保育類野生 動物白鼻心、山羌之犯行，均堪認定。
四、論罪科刑：
㈠、按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運 、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機 關定之，森林法第15條第3 項定有明文。又依該法授權所訂 之國有林林產物處分規則第3 條規定：「林產物分為下列二 種：一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株 、殘材。二、副產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、 灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」。 查牛樟芝既為菌類，揆諸上揭說明，被告所竊取之牛樟芝， 乃森林副產物無疑。又上開荖濃溪事業區第90林班地非屬公 告現編保安林地，此有荖濃溪事業區第90林班地之衛星地圖 1 份附卷可佐（見原審原訴卷第47、48頁) 。是核被告與共 同被告洪美嬌、張世豪、少年顏○宏在上開林地上，竊取牛
樟芝共915.2 公克之犯行，係犯森林法第52條第1 項第4 款 之結夥二人以上竊取森林副產物罪。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其 加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之； 且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜 帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號 判例參照。查本案被告與共同被告洪美嬌等人係分別持扣案 之鐮刀所製成之鏟子、水果刀磨成之刀子、鐵條磨成之刮刀 等物，將上開牛樟芝刮取竊得之情，業據渠等於原審審理中 供陳甚明（見原審原訴卷第39頁正面) 。而觀以扣案之鏟子 、刀子、刮刀均係為以鐵製材質所製成，外型尖銳，且易於 握取、運使一節，亦有上開扣案物之照片3 張附卷可參（見 少連偵字第21號卷第22至24頁）。該等物品既可持以刮取前 開牛樟芝，衡情該等物品應至為堅硬銳利，若持之攻擊人體 ，客觀上自足對人之生命、身體造成威脅，顯均係具有危險 性之兇器無訛。是被告攜帶上開工具竊取牛樟芝，雖亦構成 森林法第52條之竊取森林副產物罪，原應依刑法第321 條第 1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪處斷，惟森林法第52條與刑法 第321 條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更， 是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條 各款情形者，應屬法規競合，然森林法之竊盜罪為刑法竊盜 罪之特別法，依特別法優於普通法原則，本件自應優先適用 森林法處斷，不另論以刑法之攜帶兇器竊盜罪（最高法院著 有47年臺上字第979 號判例意旨、96年度臺非字第65號判決 意旨參照）。另被告竊取森林副產物之犯行，與共同被告洪 美嬌、張世豪、少年顏Ｏ宏間，均有犯意之聯絡及行為之分 擔，均應論以共同正犯。至按結夥雖為共犯，惟僅於主文所 載之罪上加書「結夥」字樣，不再記載「共同」2 字（最高 法院83年度臺上字第2520號判決意旨參照），併此敘明。再 查，被告與少年顏Ｏ宏共同實施上開犯罪，應依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。㈡、次按保育類野生動物應予保育，除其族群量逾越環境容許或 基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者外，不得 獵捕、宰殺或為其他利用，且獵捕野生動物，不得使用獵槍 以外之其他種類槍械，野生動物保育法第18條第1項第1款、 第2 款、第19條第1項第5款分別定有明文。經查，白鼻心（ 學名：Paguma larvata）、山羌（學名：Muntiacus reevesi ）業經行政院農業委員會於98年3月4日農林務字第00000000 00號公告列為保育類第Ⅲ級珍貴稀有野生動物，此有前揭屏
科大研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書所附之保 育類野生動物名錄及原審查詢保育類野生動物名錄各1 份在 卷可考（見少連偵字第21號卷第38頁、原審原訴卷第54頁） 。查被告甲○○以前揭具殺傷力之土造散彈長槍1 枝及制式 散彈子彈、改造散彈子彈等非屬獵槍之物，作為上開族群量 未逾越環境容許量野生動物白鼻心、山羌之獵捕工具，顯非 基於學術研究或教育目的，亦未經主管機關許可，業經被告 甲○○自承在案，是其擅自以獵槍以外之土造散彈長槍，獵 捕業經公告為保育類第Ⅲ級珍貴稀有野生動物之白鼻心、山 羌，核被告甲○○所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪、 野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之非 法獵捕保育類野生動物罪。又按野生動物保育法第41條第1 項第1 、2 、3 款均係就不同情形下，對於保育類野生動物 為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰 殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類 野生動物罪；如兼具其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為 祗有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合 ，並無刑法第55條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭 明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院92年度台上字 第6402號判決參照），故不論以想像競合犯。至公訴意旨漏 未記載被告非法捕獵保育類動物山羌之事實一節，惟被告甲 ○○此部分所犯，應論以一罪（詳後述），故此部分應為本 件起訴效力所及，應予補充，併予審理。又公訴意旨就被告 甲○○此部分所犯，漏未論述觸犯野生動物保育法第41條第 1 項第2 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪，然此部 分社會基本事實同一，本院自得併予補充審理。又如數行為 於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯， 而為包括之一罪（最高法院分別著有71年臺上字第2837號、 86年臺上字第3295號判例可資為參）。查本件被告於上揭時 間、地點，以上述土造散彈長槍、子彈，陸續獵捕保育類野 生動物山羌、白鼻心各1 隻，均係出於單一犯意，且其數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，並侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，揆以前揭最高法院判例意旨，應認 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，應屬接續犯，而僅論以一罪。
㈢、又被告於同年10月3 日上午9 時許，在高雄市桃源區之小關 山某山溝某處，一次拾獲具殺傷力之土造散彈長槍1 枝（槍 枝管制編號：0000000000號）、制式散彈子彈、改造散彈子 彈等物，係基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持 有具有殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 處斷。被告上開所為結夥二人以上竊取森林副產物罪、未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法捕獵保育類 野生動物罪之犯行，犯罪時間不同，手法有別，行為互殊， 顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈣、原審認被告涉犯成年人與少年犯結夥二人以上竊取森林副產 物罪、非法捕獵保育類野生動物罪，事證明確，據以論罪科 刑，固非無見。惟查：
①、原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、刀槍，供 作生活工具之用者，處新台幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本 條例有關刑罰之規定，不適用之，槍砲彈藥刀械管制條例第 20條第1 項定有明文。該條立法理由謂「原住民使用獵槍是 有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是 對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登 記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符 合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」 。可見具有原住民身分者持有獵槍係基於生活上之需要，該 獵槍係屬其生活必需品者，始與該條規定之意旨相符。準此 ，再就被告持有前揭槍彈，是否符合該條例第20條第1 項之 要件，而不適用刑罰之規定，論述如下：
⑴、被告偶爾從事零工，現無業，業據其於警詢及原審審理時供 陳在卷（見警卷第16頁、原審原訴卷第39頁正背面）。而被 告與洪美嬌等人於102 年9 月30日上午7 時前往高雄市桃源 區荖濃溪事業區第90林班地之目的，業據共同被告洪美嬌、 張世豪、少年顏○宏於警詢時均供稱：我們4 人於102 年9 月30日7 時許，每人揹一個背包，內有水、食品及挖牛樟芝 的一些工具，由高雄市桃源區一起出發進入荖濃事業區第90 林班地採集牛樟芝，當時進入山區時，我沒有看到槍枝，也 不清楚如何獵得果子狸（註即白鼻心）及山羌等語（見警卷 第5-7 頁、第12頁至第14頁、第23-24 頁）。核與被告於警 詢及偵查中供稱：在家中聊天時，我提議去採牛樟芝治病用 後，大家都同意，就於102 年9 月30日早上7 點左右由家中 出門，前往山區採牛樟芝，於第4 天即102 年10月3 日在小
關山的山溝發現土造散彈長槍、制式散彈及改造散彈，我因 為好奇就先包起來帶著，當天晚上我把槍組裝好，到附近打 獵，用2 顆子彈，先打到山羌，後打到果子狸。我拿到槍和 子彈時，洪美嬌等3 人都不在場，也不知道我去打獵等語（ 見警卷第19頁、少連偵字第208 號卷第24頁、少連偵字第21 號卷第49頁）相符。足證被告與共同被告洪美嬌等人於前揭 時間前往高雄市桃源區荖濃溪事業區第90林班地之目的，在 於竊取森林副產物牛樟芝，並未預期被告會拾獲及持有前揭 槍彈。而被告係基於好奇之心理，組裝該槍彈後用以獵捕野 生動物，堪認其係基於偶然、突發因素持有扣案槍彈，且平 日係以零工為業，主觀上並無以之供為生活工具之意，持有 扣案槍彈復無作為生活必需品之可能，亦非本於其文化傳統 所形成之特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使 用。原審認被告持有上開土造散彈長槍，係供作生活工具使 用之情，尚有未合。此對照被告於原審審理中始終坦認未經 許可持有槍彈之事實，益足彰顯此節（見原審審原訴卷第46 頁背面、原訴卷第35頁）。
⑵、其次扣案送鑑之子彈7 顆，認均係口徑12 GAUGE制式散彈， 採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另送鑑之子彈6 顆 ，認均非制式散彈，由口徑12 GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸 而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；業經內政部 警政署刑事警察局鑑定屬實，彰顯該子彈具有殺傷力，若持 以結合適宜之槍枝使用，自具有危險性及破壞力，非屬以傳 統方式所製造、持有之自製子彈，而與槍砲彈藥刀械管制條 例4 條第2 款、第12條第4 項所定之未經許可持有具殺傷力 之子彈罪之處罰要件合致；復與同條例第20條第1 項原住民 持有「自製獵槍」供作生活工具者，可排除刑罰適用之要件 ，迥然有別。
⑶、基上所述，原審未察，遽認具原住民身分被告持有扣案之土 造散彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式散 彈子彈、改造散彈子彈等物，係與槍砲彈藥刀械管制條例第 20條第1 項所定原住民持有自製獵槍供作生活工具之要件相 合，應排除刑罰之適用，而為無罪之諭知，自有未恰。檢察 官以此為由提起上訴，為有理由，應予撤銷改判為有罪。②、按刑法第42條第5 項係規定罰金總額縱以3000元折算勞役1 日，其期限仍逾1 年，不能依同條第3 項前段定折算標準時 之辦法，本件所處被告罰金，如易服勞役以2000元或3000元 折算1 日，尚可不逾1 年，即無依第5 項之比例方法折算罰 金總額之必要（最高法院28年上字第1767號判例意旨參照） 。故本案所宣告之罰金數額，若以2000元或3000元折算易服
勞役之標準時，尚未逾1 年，自無適用刑法第42條第5 項以 罰金總額與1 年日數比例折算之必要。原審對於被告結夥二 人以上竊取森林副產物罪，併科贓額2 倍即668,348 元之罰 金，如以2000元或3000元折算易服勞役之折算標準，既未逾 1 年。從而其適用刑法第42條第3 項但書，並於主文諭知罰 金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算，於法自 有未合。
③、查被告甲○○以前揭具殺傷力之土造散彈長槍1 枝及制式散 彈子彈、改造散彈子彈等非屬獵槍之物，作為保育類野生動 物白鼻心、山羌之獵捕工具，而違反野生動物保育法第19條 第1 項第6 款所規定禁止之方式獵捕野生動物，依同法第41 條第1 項第3 款之規定，仍應科以刑事處罰。如兼具其中多 款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一個，仍只成立一罪其 判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相 適應，已如前㈡所述。原審未認定被告違反野生動物保育法 第19條第1 項第5 款所規定禁止之方式獵捕野生動物，應依 同法第41條第1 項第3 款之規定處罰，而於理由及適用之法 律均未併引該款規定，即有未合。
④、按緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告 ，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因 。刑法第74條第1 項規定所謂受2 年以下有期徒刑之宣告， 係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告 刑均為2 年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5 款規定，定 其應執行之刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於本條項規定 之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。 惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣 告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院103 年度台 上字第1258號判決意旨參照）。被告涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪，其法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，若與其 另所犯成年人與少年犯結夥二人以上竊取森林副產物罪及非 法捕獵保育類野生動物罪3 罪，併合處罰之結果，其宣告刑 或執行刑逾有期徒刑2 年以上，參諸前揭說明，自不得為緩 刑之諭知。原審僅認被告成立成年人與少年犯結夥二人以上 竊取森林副產物罪及非法捕獵保育類野生動物罪，共2 罪， 予以分論併罰，定應執行有期徒刑1 年6 月，未慮及被告尚 涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，而為緩 刑之宣告，依前開說明，於法亦有未合。公訴人認原審諭知 緩刑不當為由，提起上訴，為有理由。
㈤、爰就被告結夥二人以上竊取森林副產物罪部分，審酌被告不
知尊重、維護國家森林資源，而共同竊取重量達約915.2 公 克，數量甚鉅、市價不菲之森林副產物牛樟芝，所為不僅漠 視法律規範，更破壞森林自然生態，實無可取；復與少年顏 ○宏共同竊取森林資源，助長心智發展尚未臻成熟之少年， 出現反社會性人格；惟念及被告於犯罪後業均坦認犯行，犯 後態度尚可，所竊取之牛樟芝業經告訴人領回，此有前開贓 物認領保管單1 份在卷可稽，兼衡被告本件犯罪動機、手段 、參與犯罪之情節、犯罪所生危害之程度，被告之教育程度 為國中畢業、從事打零工，及其家庭經濟狀況（見警卷調查 筆錄受詢問人欄所載、原審原訴卷第39頁背面）等一切情狀 ，量處有期徒刑10月。又犯森林法第52條之加重竊取森林主 、副產物罪，應併科之罰金以贓額2 倍以上、5 倍以下為其 額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額（ 最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照）。且贓額之 計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法 院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。如就贓物加工或 搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法 院47年度臺上字第1095號判例意旨可參）。另森林法第52條 第1 項之竊取森林主、副產物罪，關於併科罰金部分，係以 贓額（即山價）之倍數（2 倍至5 倍）為準據，自屬刑法第 33條第5 款之特別規定（最高法院著有95年度臺上字第2020 號判決意旨足參）。從而，如遇山價計算至百元以下者，乘 以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（臺灣高等法院暨所 屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見 可資參照）。此外，森林法於87年5 月27日修正時，相關罰 金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條 並未予以明示，仍規定「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」 ，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位， 解釋該條文之貨幣單位應與其他條文相同。本案遭竊取之森 林副產物牛樟芝山價為334,174 元（市價扣除工資後所得） ，有卷附之屏東林管處六龜工作站所出具之森林主副產物被 害價格查定書所載金額可參（見他字卷第42頁），依森林法 第52條第1 項之規定，本院審酌被告3 人之上開犯罪手段、 情節等一切情狀，認以併科贓額即山價之2 倍，即668,348 元之罰金為適當；並審酌被告上述犯罪情節、家庭經濟狀況 及本件被竊牛樟芝之價值等情，就被告宣告罰金部分，諭知 以2000元折算1 日之易服勞役折算標準。
㈥、另就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及非法 捕獵保育類野生動物罪部分，審酌被告前於98年間因違反槍 砲彈藥刀械管制條例及野生動物保育法共2 罪，經台灣高雄
地方法院以98年度訴字第950 號判處有期徒刑1 年6 月、6 月，併科罰金各3 萬元（2 罪），並定應執行有期徒刑2 年 ，併科罰金6 萬元，緩刑3 年確定（緩刑期滿，未構成累犯 ），此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按（見本院卷 第35頁），足見其未因前揭緩刑之寬典，而收警惕之效，仍 再犯相同之2 罪，缺乏對野生動物保護之觀念，且已明知持 有槍械、子彈為法律嚴懲之事，竟仍非法持有高度殺傷力及 危險性之槍彈，隨身攜帶，對於他人之身體、生命及社會治 安、秩序顯已造成潛在之危險及不安，甚值非難；復欲逞口 腹之慾，使用非法持有之槍彈，獵殺保育類野生動物山羌、 白鼻心各1 隻，對自然生態環境產生危害；惟念及其於犯罪 後已坦認犯行，態度尚可，兼衡以其本件犯罪動機、目的、 手段、情節，暨衡及其教育程度為國中畢業、偶而從事打零 工及家庭經濟狀況為勉持（見警卷調查筆錄受詢問人欄所載 、原審原訴卷第39頁背面）等一切情狀，各量處有期徒刑3 年2 月、1 年，並就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 部分，併科罰金6 萬元；並就罰金刑部分，考量被告上述犯 罪情節、家庭經濟狀況諭知以2000元折算壹日之易服勞役之 折算標準，以示懲儆；再與前揭其所犯成年人與少年人結夥 二人以上竊取森林副產物罪部分，合併定應執行有期徒刑4 年4 月，併科罰金70萬元，罰金如易服勞役，應以2000元折 算1 日之易服勞役折算標準。
㈦、沒收部分：
①、扣案之如附表編號1 至12所示之頭燈、凹凸鏡、手電筒、鏟 子、刀子、刮刀等物，雖分別為被告及共同被告張世豪、洪 美嬌、少年顏Ｏ宏所有，且均係供其等為本件共同竊取森林 副產物犯罪所用之工具，業經渠等於警詢及原審審理中分別 供陳在卷（見警卷第13頁、原審原訴卷第39頁正面），爰依 刑法第38條第1 項第2 款之規定及共犯責任共同原則，於被 告3 人所犯結夥二人以上竊取森林副產物罪所處各該罪刑項 下，均宣告沒收之。
②、扣案如附表編號13所示之土造散彈長槍1 枝、認係由具擊發 機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常， 可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。另附表 編號14所示之制式散彈子彈5 顆，及改造散彈子彈4 顆，均 具有殺傷力，已如前述。是前揭槍枝、子彈均屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑 法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案業經鑑定試射 之口徑12 GAUGE制式散彈2 顆、改造散彈子彈2 顆，均因試 射後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺
傷力，失其違禁物之性質，故不併予宣告沒收。另扣案如附 表編號16所示之散彈皮帶1 條，係供持有前揭具殺傷力之子 彈所用之物，此觀諸蒐證照片自明（見警卷第50頁），且經 被告拾獲後據為己有使用，自屬其所有，應依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。
③、又扣案之已肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻，固 依野生動物保育法第3 條第6 款之規定，均為野生動物產製 品，原應依野生動物保育法第52條第1 項前段之規定，得宣 告沒收之。惟該扣案物經警發還告訴人持有，已有上揭屏東 林管處六龜工作站技術士陳思霖出具之贓物認領保管單1 份 在卷可憑（見警卷第40頁），應已具同條第2 項沒入之性質 及效力，則參諸司法院院字第2832、2875號解釋意旨，本院 自毋庸另為沒收之宣告，附予敘明。
五、同案被告張世豪、洪美嬌均經原審論罪科刑後未據上訴而判 決確定，故本院未再就其等被訴事實予以審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第4 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第