臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第641號
上 訴 人
即 被 告 張雲虎
選任辯護人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師
上 訴 人
即 被 告 陳函佑
選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院102 年度重訴字第30號中華民國103 年5 月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第22067
號、102 年度偵字第23445 號、102 年度偵字第25237 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張雲虎部分撤銷。
張雲虎犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號⒈所示改造手槍壹支含彈匣壹個、編號⒉所示未擊發子彈伍顆（均為制式子彈）均沒收。其他（即陳函佑部分）上訴駁回。
事 實
一、陳函佑明知槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規 範之可發射子彈具有殺傷力改造手槍，為依法列管之槍砲， 非經中央主管機關許可，不得非法販賣、持有；張雲虎亦明 知前開槍枝，及槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款 所規範之子彈，均為依法列管之槍砲、彈藥，非經中央主管 機關許可，不得非法持有。詎陳函佑因迫於負債壓力，竟基 於販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國102 年5 、6 月間某日，將其先前以新臺幣（下同）2 萬5 千元 代價，向綽號「Ｏ雄」之成年男子林Ｏ雄購買，並相約在屏 東縣屏東市勝利路「勝利國小」交付取得之可擊發子彈、具 有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支 含彈匣1 個，持往張雲虎位於高雄市橋頭區某工地之工作處 所，向張雲虎尋求出售，經雙方談妥以8 萬元之價格成交， 張雲虎旋基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之 犯意，將上開購得之改造手槍，連同其約略在同一時間（不 能證明與取得槍枝時間有明顯區隔）、自不詳管道取得之制 式子彈8 顆、非制式子彈1 顆，一併收存藏放在其位於桃園 縣大溪鎮○○路000 號0 樓之住處房間內以持有之，並先後 向陳函佑給付價金如下：㈠於102 年6 月間某日，指示不知
情之會計尤Ｏ惠，在高雄市鳳山區文化路青年夜市，支付2 萬元價金予陳函佑；㈡於同年7 月16日，再將2 萬元價金， 按陳函佑指示，匯入陳函佑之女友張Ｏ嵐設在中華郵政股份 有限公司（下稱中華郵政）羅東大同路郵局帳號0000000000 0000號帳戶；㈢於同年7 月底某日，又指示不知情之司機， 在高雄市某便利商店旁，交付2 萬元價金予陳函佑，惟尚有 餘款2 萬元未及給付，即為警據報於102 年9 月10日（起訴 書誤載為12日，應予更正）晚間7 時40分至8 時40分許，持 臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至張雲虎前開位在桃 園縣大溪鎮○○路000 號0 樓之住處執行搜索，扣得前揭改 造手槍1 支、子彈9 顆，經循線追查而得悉上情。張雲虎為 警查獲後，於偵查中自白，並供述槍枝之來源，因而查獲陳 函佑；而陳函佑為警循線查獲後，於偵查中亦供述其槍枝來 源，使警方因而查獲林Ｏ雄。
二、案經內政部警政署刑事警察局、高雄港務警察局、桃園縣政 府警察局中壢分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、鑑定報告：
㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。
㈡本件檢察官經舉證提出之卷附內政部警政署刑事警察局102 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷㈠第23頁、 第24頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政 部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺 傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察 署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書 ，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據 能力。
二、供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告陳函佑、張雲虎及渠等之辯護人，於審理期日同意 為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成 之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形， 以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力， 得為證據。
三、非供述證據：
卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠被告張雲虎部分：
⒈基礎事實：
前揭上訴人即被告（下稱被告）張雲虎非法持有槍枝、子彈 ，為警於102 年10月9 日，持臺灣高雄地方法院法官核發之 搜索票，至其位在桃園縣大溪鎮○○路000 號0 樓之住處執 行搜索，扣得上開槍枝、子彈之事實，業據被告張雲虎於警 訊、偵查、原審及本院審理時，均坦認不諱（警卷㈠第2 頁 至第4 頁；偵卷㈠第10頁、第38頁；原審卷第92頁、第93頁 ；本院卷第49頁反面、第51頁），並經證人即同案被告陳函 佑於警訊、偵查及原審審理時，就其交付扣案槍枝予張雲虎 收受持有一節證述綦詳（警卷㈡第13頁；偵卷㈠第19頁、第 20頁；原審卷第133 頁反面），復據證人即桃園縣政府警察 局中壢分局員警李Ｏ春於原審審理時到庭證述明確（原審卷 第119 頁至第121 頁），復有桃園縣政府警察局中壢分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：張雲虎）、自願 受搜索同意書各1 份（警卷㈠第9 頁至第13頁）、搜索現場 照片4 幀（警卷㈠第18頁）、桃園縣政府警察局102 年9 月 11日槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料 各1 份暨檢視照片4 幀等（警卷㈠第14頁至第16頁）在卷可 稽。
⒉扣案槍枝、子彈之性質：
前揭經扣案之槍枝、子彈經送鑑定結果（詳如附表備註欄所 示），其中如附表編號⒈所示槍枝，具有殺傷力，至扣案如
附表編號⒉所示子彈經試射4 顆，亦均具有殺傷力，有內政 部警政署刑事警察局102 年10月2 日刑鑑字第0000000000號 鑑定書（偵卷㈠第23頁、第24頁）附卷可參，堪認被告張雲 虎就非法持有槍枝、子彈並為警查獲之任意性自白，核與事 實相符，堪為本案判決之基礎。
⒊被告之辯解及說明：
⑴持有子彈之來源部分：
訊據被告張雲虎就前開子彈之來源，雖辯稱：查扣之槍枝1 支及子彈9 顆是陳函佑於102 年4 至6 月間，在高雄市橋頭 區工地內「同時」交給他的，伊並未另向他人購買子彈云云 。惟查：
①同案被告陳函佑僅交付本案改造手槍1 支給被告張雲虎，並 未交付扣案之9 顆子彈等情，業據陳函佑於警詢供稱：伊只 有交付改造槍械（改造巴西金牛座手槍）1 支給他，子彈9 顆伊真的不知道從何而來（警卷㈡第13頁）；於偵查中亦證 稱：確有於102 年5 、6 月間，在高雄市橋頭區工務所交付 一把手槍給張雲虎，但沒有給張雲虎子彈等語（偵卷㈠第19 頁），嗣於原審審理時，猶堅決證稱：102 年5 月間僅交付 槍枝給張雲虎，但沒交付子彈給張雲虎等語（原審卷第100 頁）。綜觀陳函佑上開歷次供述情節始終一致，並無前後矛 盾或有違常情之處。
②茲因被告張雲虎與陳函佑之供詞確有出入，經比較其可信性 如下：
Ⅰ證人即同案被告陳函佑經檢察官起訴之罪名，為非法販賣改 造槍枝罪，其法定刑為無期徒刑或最輕本刑5 年以上有期徒 刑之罪，而陳函佑就其確有交付扣案槍枝給被告張雲虎一節 ，自警詢、偵訊，至原審及本院審理時，均始終坦承不諱（ 僅辯稱：伊是以槍枝為抵押借錢，並非販賣，詳如後述）， 茍其確有交付子彈給張雲虎，實無特別就此較輕法定刑（販 賣子彈為有期徒刑1 年以上7 年以下）之事實始終否認之必 要，況被告張雲虎亦指證陳函佑是「同時」交付槍枝、子彈 ，依刑法第55條應論以想像競合犯，僅從一重之販賣槍枝罪 處斷，則依陳函佑之立場而言，原難想像其自案發迄今，均 堅決否認交付子彈予張雲虎一節，有何虛偽陳述之實益。 Ⅱ自被告張雲虎而言，其被訴先後非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪及非法持有子彈等2 罪名，如經認定係以數行為 為之而成立數罪，自屬較為不利，是其若辯稱扣案槍枝、子 彈是陳函佑「同時」交付而持有，依刑法第55條論以想像競 合犯，僅從一重之非法持有槍枝罪處斷，即可獲得較有利之 結果。
Ⅲ另觀本案為警查扣之槍枝係改造手槍，由仿半自動手槍換裝 土造金屬槍管製造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；而9 顆子彈，其中非制式子彈僅1 顆， 其餘8 顆為口徑9mm 制式子彈，有內政部警政署刑事警察局 102 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷㈠第23 頁、第24頁）1 份附卷可參。參酌同案被告陳函佑亦供稱上 開槍枝是向「Ｏ雄」購買，在「Ｏ雄」家有看到改造槍枝之 膛線、槍機等零件等語（偵卷㈠第21頁），則若扣案9 顆子 彈果真是陳函佑自「Ｏ雄」處購得後，轉而交付予被告張雲 虎，依其來源及能力，自以提供非制式子彈較為可能，與本 件扣案之制式子彈多達8 顆之情況尚有可議，是上開子彈應 非陳函佑同時交付者，要屬常情。
Ⅳ至於辯護人在本院審理時，雖以槍枝之功用即在發射子彈， 一般非法進行槍枝買賣時，亦多附有子彈，本件自以被告張 雲虎所辯較合常情云云，為被告張雲虎提出辯護，然姑不論 依前所述，以本件扣案槍枝、子彈之性質，原已無從認為係 出自同一來源，茲依同案被告陳函佑前開出售槍枝之背景條 件，係因迫於債務、經濟困窘乃偶然為之等情，既經被告張 雲虎及同案被告陳函佑均陳明在卷，與一般正常情況，為求 獲利而販賣槍枝，尚多考量購買者之需求及便利、提高標的 之實用價值者，亦不可同日，遑論依同案被告陳函佑之售槍 動機，考量其經濟能力，猶無從期待能專為出售槍枝，而另 向其他管道取得等級、品質較高之扣案多顆制式子彈，是辯 護人此部分所辯，自嫌無據。
③準此，除被告張雲虎有利於己之供詞外，既無其他積極事證 可認其經扣得槍枝1 支與子彈9 顆，係同案被告陳函佑「同 時」交付，綜合以觀，自以證人陳函佑所述較為可信，被告 張雲虎上開所辯，尚難採取。
⑵持有行為之狀態及計算：
①按刑事實體法所規範之持有，原可由行為人藉其對抽象空間 領域之支配，並利用工具或他人輔助實施，非必以現實之肢 體接觸、親力而為，是其行為實施之方式及存在之形式，態 樣多元，尚非以行為人人格、實力所及之社會支配關係為範 圍而整體涵括認定，申言之，刑法上就同一行為人所實施單 一或多數持有行為之界定及區分，與民法中著重法律上與事 實上權能歸屬關係之占有概念，原屬有異，其在同一主體之 實力支配下，對於多數物品之支配方式及狀態，原可以單一 持有行為合併為之，亦可藉多數各別行為分別持有之態樣存 在（例如：將牲畜圈養於獸欄，而金飾另收於保險櫃），其 區隔界定除取決於行為人主觀之意思外，猶應參酌其客觀上
對各該物品施予支配之時間、空間、方式及強弱等相關條件 及情狀，以為判斷、界定，無從一概而論。
②茲依前述，本件雖無事證可認被告張雲虎就前開槍枝及子彈 係自始得自同一來源，然依其最終為警查獲時之狀態，既為 被告張雲虎於同一空間、以同一方式、用同一容器，將此2 種功能上原本相輔相依之物，一併保存，已難區別其主觀上 對二者有分別持有之意思，客觀上就其持有之狀態亦難認為 有所差異，而依現有卷證，復不能證明其持有之開始時點有 明顯不同（結束時點相同），而可由時間持續之長短及分布 交錯之情形予以區分，自難僅因其並非得自同一來源，遽為 不利於被告事實之認定，即認其就前揭槍枝、子彈之支配， 並非本於單一持有之行為為之，是本件除有其他積極事證可 為不同之認定者外，應認被告張雲虎係以一行為持有上開槍 枝及子彈。
⒋綜上所述，本案被告張雲虎以一行為持有可發射子彈具殺傷 力槍枝、子彈之犯行堪予認定，其犯罪事證已臻明確，應依 法論科。
㈡被告陳函佑部分：
訊據上訴人即被告（下稱被告）陳函佑固坦承於前揭時、地 將本案查扣之槍枝1 支交付予張雲虎，並自102 年6 月間某 日、7 月16日、7 月底等時間，3 次收得張雲虎託人交付之 現金或匯款各2 萬元等情。惟矢口否認有販賣槍枝之犯行， 辯稱：伊是拿上開槍枝向張雲虎借錢後，跟張雲虎說如果可 以賣掉的話，就幫伊賣掉槍枝，伊是跟他借錢，將槍枝抵押 寄放在張雲虎那邊，後來伊陸陸續續有拿到6 萬元，都是張 雲虎給伊的云云。經查：
⒈基礎事實部分：
本件經承辦警員於102 年9 月10日，持臺灣高雄地方法院法 官核發之搜索票，至桃園縣大溪鎮○○路000 號0 樓，即同 案被告張雲虎住處執行搜索，扣得前揭槍枝1 支、子彈9 顆 ，而上開槍枝確係被告陳函佑於102 年5 、6 月間，在張雲 虎位於高雄市橋頭區某工地內所交付一情，有證據方法可資 證明如下：
⑴供述證據部分：
有被告陳函佑於警詢、偵查、原審及本院審理時之供述；證 人即同案被告張雲虎於警詢中供稱：於102 年4 月的時候， 在高雄市橋頭工地內，綽號「阿佑」親手將黑色改造手槍（ 含彈匣）1 枝…交給伊的（警卷㈠第3 頁），嗣於檢察官偵 訊時亦供述：昨天（即102 年9 月10日）扣案的槍的來源是 「阿佑」在3 、4 個月前拿去伊橋頭工地等語（偵卷㈠第10
頁）；嗣於原審審理時，亦證稱上開扣案之槍枝確是陳函佑 所交付等語（原審卷第93頁至第96頁）。衡諸證人張雲虎與 被告陳函佑並無恩怨，此據其證述明確（原審卷第93頁）， 自無挾怨報復之動機，其上開證述應堪採信。
⑵其他證據部分：
有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表（受執行人：張雲虎）、自願受搜索同意書各1 份（警卷 ㈠第9 頁至第13頁）、搜索現場照片4 幀（警卷㈠第18頁） 在卷可稽。又扣案槍枝經送鑑定，其中如附表編號⒈所示槍 枝，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷㈠第23頁、第24頁） 附卷可參，堪認被告陳函佑上開交付張雲虎之槍枝，係槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲無訛。 ⒉被告之辯解及說明：
訊據被告陳函佑就其交付槍枝予同案被告張雲虎之事實，雖 以前詞辯稱：伊並無販賣槍枝之犯意，伊是因向張雲虎借錢 而將槍枝抵押寄放在張雲虎那邊云云。然查：
⑴本件被告陳函佑於前揭時地持扣案槍枝向張雲虎尋求出售， 及雙方合意形成之過程，原已據其在警詢中自承：「因為我 在外有欠債，急需用錢，我便跟張雲虎說有一把改造槍枝價 值新臺幣8 萬元，我交給張雲虎，他可以自己持有或拿去變 賣，但是張雲虎就是要給我8 萬元。」等語（警卷㈡第13頁 ），並就嗣後取款之經過，具體供稱：「張雲虎當時拿到槍 的時候，說月底才會有錢，月底會一次付清，但到了次月底 某個晚上，他叫會計小姐在高雄市鳳山區文化路青年夜市路 邊給我2 萬元，然後說剩下的錢下一次再給齊，大約隔了1 個多月，7 月16日左右下午14時許左右，他打電話到我的00 00000000號手機，說匯了2 萬元到我女朋友張Ｏ嵐的郵局帳 戶裡，又到了7 月底或8 月初左右，他約我到高雄市中正路 某家便利超商旁，由他的司機給了我2 萬元，最後還有2 萬 元他都還沒有給我。」等語（警卷㈡第13頁、第14頁），除 已表明因急需款項、乃持上開槍枝向同案被告張雲虎表明求 售之意，且不限以張雲虎或其他人為買受人等情外，猶已自 承經張雲虎表明承買意願在先，嗣並果然分次付給款項在後 等意旨，與證人即同案被告張雲虎於警詢中，及原審審理時 證稱：查扣改造手槍為伊一個朋友綽號「阿佑」之男子交給 伊的，綽號「阿佑」並請伊幫他出售該枝改造手槍…當時因 為綽號「阿佑」缺錢，他將改造手槍交給伊，並告訴伊要以 8 萬元價格將該槍枝賣出（警卷㈠第3 頁）；陳函佑說如果 有人要這把槍枝的話，就可以把它賣掉，伊沒有跟朋友說有
這種東西要賣…，是他跟伊講說，這把槍枝如果有人要的話 ，是要賣8 萬元等語（原審卷第93頁至第97頁）尚無不符， 堪予採信。
⑵嗣同案被告張雲虎於偵查中以證人身分證述時，雖否認購買 該槍，並推稱係被告陳函佑問伊朋友有無要買云云，然依其 在原審審理時，既以證人身分證稱：伊有跟他說伊是做工程 的，要去哪裏找人來買這東西（原審卷第94頁）；伊有跟他 說伊不知道要拿去哪邊賣（原審卷第94頁反面）；伊又沒有 認識的人可以買槍（原審卷第95頁）等語，是其前揭時地經 陳函佑表達售槍意旨時，原已欠缺代向他人兜售該槍枝之意 願，遑論提出建議以降價方式提高成交機會之可言，則其在 偵查中陳述意旨既稱：「【問：跟陳函佑說要用多少錢賣你 這把槍、子彈？】我沒有說，是陳函佑他一開始說10幾萬， 後來降至8 萬元…」等語（偵卷㈠第38頁反面），客觀上顯 有為自己之計算，而與被告陳函佑討價還價之事實，嗣後並 果然逐次交付款項，其與被告陳函佑達成合意，而承購上開 槍枝事實，亦已顯明。
⑶證人即同案被告張雲虎於原審審理中，經傳而轉以證人身分 證述時，雖翻異前詞，改稱其收受被告陳函佑交付上開槍枝 ，係供2 人間陸續發生借款之擔保云云，然此除與其此前之 說詞已然歧異，依其在警詢中既自承：與被告陳函佑認識尚 未及1 年（警卷㈠第3 頁），相識尚淺，嗣於原審審理時， 復表明對陳函佑之經濟狀況並不瞭解，猶自承其個人每月收 入約為7 、8 萬元等語（原審卷第93頁、第92頁反面），申 言之，苟如其嗣後翻異所述，於前揭時地收受被告陳函佑交 付上開槍枝，係在擔保2 人間借款之債權，而非以取得該槍 枝為目的，則果以同案被告張雲虎既為從事工程之人，而非 以經營放款為業，亦無意取得上開槍枝，依常情，其偶然經 認識未深之被告陳函佑要求借款，縱不因考量交情淺薄、事 出唐突而藉詞推拖，充其量亦應按自身能力，量力而為，並 期能儘早收回了結，豈有於現有給付能力之外，更以約定「 最高限額」之方式，預先承諾爾後支借被告陳函佑之額度， 而進一步預約未來發生之借款並逐步放貸之理，遑論其因而 每次支借之金額，竟達自己每月收入約四分之一（2 萬元： 7 、8 萬元）以上之數額，對其個人及家庭日常收支，豈能 無礙，凡此顯與一般事理大相逕庭，是同案被告張雲虎嗣後 翻異之證詞，顯係配合並迴護被告陳函佑所為，不足採信。 被告陳函佑前開自相矛盾之辯解，猶與事理不符，欲蓋彌彰 。至於被告陳函佑及其辯護人於本院審理時所為其他辯解之 詞，經核均無礙於本院就前開事實之認定，爰不逐一指駁，
附此敘明。
⒊綜上所述，本案被告陳函佑販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之 犯行，堪予認定，其犯罪事證已臻明確，應依法論科。二、論罪部分：
㈠罪名：
⒈被告張雲虎部分：
⑴按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及其適用之子彈，分 別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所 列管之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機 關許可，不得製造、持有。核被告張雲虎所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。依既 有事證，既不能證明其就上開槍枝、子彈之管理支配，係出 於客觀上可以區分之相異2 個持有行為所為，應認為係以一 行為同時觸犯上開非法持有槍枝及持有子彈2 罪名，應依刑 法第55條想像競合犯之例，從一重之非法持有槍枝罪處斷。 ⑵又按槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有與包括持有之寄藏行 為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續 ；亦即一經持有或受寄代藏，其犯罪即已成立，但其完結須 繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止（最高法院90年度臺 非字第21號判決意旨參照），被告張雲虎自102 年5 、6 月 間某日起，至102 年9 月10日為警查獲止，非法持有本件槍 枝、子彈之行為，揆諸上揭說明，屬持有行為之繼續，應論 以一罪。
⒉被告陳函佑部分：
本件扣案之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 1 款所列管之槍枝，已如前述。故核被告陳函佑未經許可而 販賣上開可發射子彈具殺傷力之槍枝，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪。被告陳函佑販賣上開槍枝前持有該槍枝之低度行為，為 事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡減免其刑規定之適用：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段明定：「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑」。又槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4 項前段減刑規定之適用，倘該槍砲、彈藥、刀械已經 移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去 向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向， 或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，
因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減 輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及 去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去 向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向， 或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成 輕重失衡（最高法院100 年度臺上第2161號判決意旨參照） 。
⒉查被告張雲虎為警查獲後，於偵查、審判中均供述上開扣案 之槍枝來源為同案被告陳函佑（警卷㈠第2 頁至第4 頁、偵 卷㈠第10頁、第38頁、原審卷第92頁、第93頁）。而被告陳 函佑經警方依張雲虎之供述而查獲到案後，於偵查及審判中 亦供述其槍枝來源係向「林Ｏ雄」所購買，並交代該槍枝之 去向係交給張雲虎（警卷㈡第12頁至第15頁、偵卷㈠第21頁 、原審卷第133 頁、第134 頁），復帶同警方前往林Ｏ雄之 居所（屏東縣屏東市○○路000 號）進行指認，於該處查扣 改造槍械工具一批，而林Ｏ雄亦因販賣槍械案經臺灣桃園地 方法院羈押中，全案後由高雄港務警察局於102 年11月28日 移送，由臺灣屏東地方法院檢察署以102 年度偵字第8562號 偵辦等情，有內政部警政署刑事警察局102 年12月17日函及 臺灣高等法被告前案紀錄表附卷足佐（原審卷第42頁、第74 頁），雖被告陳函佑於原審及本院審理時翻異前詞，否認有 販賣槍枝予張雲虎之犯行，要無礙其曾於偵查中自白之事實 。準此，被告張雲虎所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪部分，及陳函佑所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪部分，應各依前開規定減輕其刑，併予敘明。三、上訴論斷：
㈠維持原判部分：
原審就被告陳函佑所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力 改造槍枝犯行，認為罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第1 項規定，並依同條例第18條第4 項（原判決 適用法條欄漏引，應予更正）減輕其刑，另審酌被告陳函佑 非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，數量為1 支，且 已交易完成，對國內治安將造成重大之危害，惡性實屬較大 ，嚴重影響民眾對安寧生活之期待，並使國人對家戶安全及 人身保障失去信心，亦使治安機關及警察人員於執勤時增添 不必要之風險，犯後雖供述槍枝之來源及去向，惟審判中翻 異前詞否認犯行，就此未見悔悟之意，再依渠智識程度為高 中畢業，並兼衡其犯罪之動機、目的、素行、犯罪後之態度 等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月，併科罰金新壹幣15萬 元，又諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日之易
刑標準。經核其認事用法，均無不合，量刑亦尚屬妥適。被 告陳函佑上訴仍執前開情詞而否認犯罪，指摘原判決為不當 ，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原審就被告張雲虎認為犯罪事證明確，而予依法論科，固非 無見，惟被告張雲虎持有前開槍枝、子彈之來源雖非同一， 然依既有事證，既無從證明並區分其就槍枝、子彈之管理支 配，係出於不同之持有行為，應認係以一行為而觸犯數罪名 ，並依想像競合犯之例而從一重之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪處斷，乃原審以其所犯為數罪，即 有未合。被告張雲虎上訴以此指摘原判決不當，請求本院撤 銷原判決，即有理由，應由本院將原判決撤銷，並另為適當 之判決。又此部分係因原審判決認定事實不當，致未適用刑 法第55條想像競合之例論以裁判上一罪而撤銷，依原判決諭 知被告張雲虎所犯非法持有改造手槍罪，其評價對象僅及於 被告持有手槍部分，茲經撤銷改判後，雖因適用上開裁判上 一罪關係從一重處斷，而仍應諭知非法持有改造手槍罪，然 其評價之內涵既已含括對被告非法持有子彈部分之非難，其 事實情節及不法內涵，自與原審就同一罪名所為宣告之對象 有異且情節較重，本件因適用法條不當而撤銷原判之要件既 明，依刑事訴訟法第370 條但書規定，自不受同條前段關於 不得諭知較重於原審判決刑度之限制，附此敘明。四、科刑部分（被告張雲虎）：
㈠主刑：
爰審酌被告張雲虎為00年0 月0 日出生、受有高中畢業教育 程度、以擔任工程公司負責人為業之人，有警詢等年籍資料 在卷可參，本件犯罪時年51歲，正值壯年，竟不知檢點，前 於95年間因涉犯偽造文書罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官以該署95年度偵字第20208 號緩起訴處分，於96年11 月2 日繳清處分金1 萬元，於97年8 月8 日緩起訴期滿，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行非佳，並 考量其無端以購買方式為來源，而持有改造手槍，並連同不 詳來源之子彈，一併以置於住處房間內持有而犯罪之手段， 持有改造手槍及子彈之數量、性質，對於社會治安及他人法 益所生危險之程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地 位等節，並諭知罰金易服勞役之折算標準如主文所示，以資 儆懲。
㈡沒收之說明：
被告張雲虎非法持有如附表編號⒈所示之扣案槍枝，該槍枝
具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，係違禁 物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至如附表 編號⒉所示未擊發之子彈共5 顆，係違禁物，依刑法第38條 第1 項第1 款規定宣告沒收。至如附表編號⒉所示原具殺傷 力之子彈共4 顆，既經試射而失其效用功能，非屬違禁物， 無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第370 條但書、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
書記官 黃瓊芳
附錄本案論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
【附表】
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│編│ 名稱及數量 │ 備 註 │
│號│ │ （鑑定結果） │
├─┼─────────────┼────────────────────┤
│⒈│改造手槍1 支（含彈匣1 個）│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，│
│ │槍枝管制編號：0000000000號│換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供│
│ │ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │
│ │ │（鑑定報告附於偵卷㈠第23頁、第24頁） │
├─┼─────────────┼────────────────────┤
│⒉│送鑑子彈9 顆，經鑑定而試射│㈠6 顆：認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 試│
│ │4 顆，尚餘子彈共5 顆。 │ 射，均可擊發，認具殺傷力。 │
│ │ │㈡2 顆：認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均撞│
│ │ │ 擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認│
│ │ │ 具殺傷力。 │
│ │ │㈢1 顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合徑│
│ │ │ 9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發│
│ │ │ ，認具殺傷力。 │
│ │ │ （鑑定報告附於偵卷㈠第23頁、第24頁）│
└─┴─────────────┴────────────────────┘
【證據索引】
警卷㈠：中警分刑字第0000000000號警卷㈡：高港警刑字第0000000000號偵卷㈠：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第22067號偵卷㈡：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第23445號偵卷㈢：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第25237號原審卷：臺灣高雄地方法院102年度重訴字第30號