臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第615號
上 訴 人
即 被 告 周建衛
上 訴 人
即 被 告 周樹梅
共 同 劉家榮律師
選任辯護人 林易志律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
審訴字第3086號中華民國103 年4 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第12621 號、第19395
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
周樹梅緩刑參年，並應於本案周樹梅判決確定之日起，叁個月內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、周建衛明知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨 ，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣 品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登 記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登 記證者，不得為之，如未經核准擅自製造者，即為偽藥。周 建衛竟與其胞妹周樹梅、友人莊仁銓（起訴書誤載為莊仁詮 ，下同）、許皓翔、胡瑋哲、鄭有志（莊仁銓、許皓翔、胡 瑋哲、鄭有志部分，業經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴 字第3086號分別判決判處有期徒刑5 月、6 月、5 月、5 月 確定），及姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子共同基於 未經核准製造偽藥之犯意聯絡，於民國102 年4 月間某日， 由周建衛向「小陳」以新臺幣（下同）60萬元、78萬元之代 價，購買具安眠鎮靜效用之芬納西泮（即PHENAZEPAM）成分 之主原料2 公斤，及製藥所需之打錠機、送料機、封口機、 空壓機等機具後，再以月薪3 萬元至6 萬元不等之代價，分 別僱用知情之周樹梅、莊仁銓、許皓翔、胡瑋哲、鄭有志， 並由周樹梅擔任會計，而莊仁銓、許皓翔、胡瑋哲、鄭有志 等人則從事製藥工作，且由許皓翔出面承租高雄市○○區○ ○路000 巷000 號處所，作為製造偽藥之工廠。另周建衛向 設於高雄市鳳山區之懋陽食品廠訂購澱粉、乳糖、薄荷、紅 色食用色素等製作偽藥之副原料，復將上開主、副原料交由 「小陳」進行皂化程序及加工，俟調配完成後送至上址廠房 內，並自102 年5 月6 日起由莊仁銓、許皓翔、胡瑋哲、鄭 有志分工將紅色皂化粉末分別送入送料機、空壓機、打錠機
過濾並製成偽藥成品，復以封口機包膜封箱後，由周樹梅所 僱用而具有運送偽藥犯意之江頂欣（江頂欣部分，亦經臺灣 高雄地方法院以102 年度審訴字第3086號判決判處有期徒刑 5 月確定）負責載送已製造完成之偽藥至周樹梅位於高雄市 ○○區○○○路000 號9 樓住處存放。嗣於102 年5 月15日 下午4 時30分許，為法務部調查局臺北市調查處會同高雄市 調查處、桃園縣調查站、臺北憲兵隊、高雄市政府警察局鳳 山分局、林園分局持法院核發之搜索票在上址廠房執行搜索 ，並在現場扣得如附表一所示之物；另於同日下午5 時15分 許，經周樹梅同意至其前開住處進行搜索，又扣得如附表二 所示之物；復於同日下午6 時10分許，再前往高雄市○○區 ○○路0 號拘提莊仁銓，當場扣得如附表三所示之物。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外 之言詞及書面陳述，其中屬傳聞證據部分，均經被告、辯護 人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（本院卷第32頁 、第70頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情 形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。貳、實體上認定
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）周建衛、周 樹梅已於原審及本院審理時，均坦承不諱（原審卷第91頁、 本院卷第37頁、第63頁反面-64 頁），核與同案被告莊仁銓 、許皓翔、胡瑋哲、鄭有志、江頂欣分別於調詢、偵訊證述 之情節相符《莊仁銓（偵一卷第10-12 頁、第109-110 頁） 、許皓翔（偵一卷第25-27 頁、101-103 頁）、胡瑋哲（偵 一卷第59-60 頁、第105-106 頁）、鄭有志（偵一卷第81頁 反面-82 頁、第107-108 頁）、江頂欣（偵一卷第70-72 頁 、第114-115 頁）》，復有法務部調查局（臺北市調查處） 搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、扣押物品照片18 張、工廠平面圖1 紙、扣案如附表一至三所示之物、調查局 送驗資料2 紙、Wikipedia 百科全書網頁查詢「PHENAZEPAM
」之資料、國家網路藥典網頁查詢「BENZODIAZEPINES 」之 資料、行政院公報資訊網之衛生福利部102 年8 月22日部授 食字第0000000000號公告、合約書附卷可稽，足認被告周建 衛、周樹梅前開自白，均與事實相符，自得作為犯罪之依據 ，故本件事證明確，被告周建衛、周樹梅犯行均洵堪認定。二、論罪
（一）按刑法第2 條第1 項前段所規定之「法律有變更」及刑事 訴訟法第302 條第4 款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰 」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4 條之 規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170 條之規定 自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補 充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法 規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補 充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰 法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為 時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此 ，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於 刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項法 律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實 以適用法律（最高法院94年度台上字第771 號判決要旨參 照）。又本件被告周建衛、周樹梅2 人於102 年5 月15日 經警查獲時，其等所製造之芬納西泮（即PHENAZEPAM）係 屬長效性苯二氮平類藥品，嗣經行政院雖於102 年9 月18 日始以院臺法字第0000000000號公告，增列為第三級毒品 ，然因空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不 屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，無刑法第2 條第1 項 法律變更之比較適用問題，仍應依行為時空白刑法填補之 事實以適用法律，先予敘明。
（二）按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要 旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文 標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛 生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製 造或輸入，藥事法第39條定有明文。若未依上開規定擅自 製造之藥品，依同法第20條第1 款之規定，即屬偽藥。再 者，藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，其所謂「製造」 ，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生 處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度台上字 第2947號判決意旨參照）。查本件被告周建衛、周樹梅2 人將含有「PHENAZEPAM」藥品成分之原料粉末，製作成錠 劑，揆諸前開見解，自屬「製造」，而其未經核准製造藥
品，該藥品自屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，故核被 告周建衛、周樹梅所為，均係犯藥事法第82條第1 項之製 造偽藥罪。又被告周建衛、周樹梅與同案被告莊仁銓、許 皓翔、胡瑋哲、鄭有志，不詳年籍「小陳」等人就上開製 造偽藥之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯 。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法 院95年台上字第1079號刑事判決參照）。本件被告周建衛 、周樹梅2 人自102 年5 月6 日起，至102 年5 月15日為 警所查獲之日止，其等於租用之工廠內，雖有反覆、多次 製造偽藥，然依前開說明，仍應屬刑法上之「集合犯」， 僅論以一罪。
（三）被告周建衛、周樹梅上訴意旨主張：原審並未具體說明對 被告周建衛、周樹梅所科處刑度，有無適用刑法第59條之 理由，及予以2 人緩刑之機會云云。惟按受2 年以下有期 徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不 執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間 自裁判確定之日起算：㈠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者。㈡前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者。刑法第74條第1 項定有明文。又按刑法 第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有 其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字 第1289號判決參照）。本件被告周建衛曾因違反稅捐稽徵 法罪，業經臺灣高雄地方法院於99年11月8 日以99年度審 簡字第3765號判決判處應執行有期徒刑5 月，緩刑2 年確 定（99年11月29日確定）在案，此有該案判決書、臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告周建衛於前案 緩刑期滿未久，即又再犯本罪，且又係共犯本罪之重要核 心角色，已難認其所犯本罪，以暫不執行為適當，自不宜 再為緩刑之宣告，合先敘明。再本件被告周建衛自102 年
5 月6 日透過同案莊仁銓、許皓翔、胡瑋哲、鄭有志之分 工製成偽藥成品並以封口機包膜封箱後，再由被告周樹梅 僱用同案被告江頂欣運送該偽藥製成品至周樹梅位在高雄 市鳳山區南正二路住處存放，業經本院認定如前，足見被 告周建衛、周樹梅2 人涉入本案之情節不輕，復觀諸本件 經扣案附表一、二之芬納西泮（PHENAZEPAM）藥劑之製成 品，及原料數量甚多，其所製作完成之藥劑成品若全數流 入市面，將致民眾對此藥物之使用，而造成身體嚴重之傷 害，並對社會治安之維護亦有潛在性之危害，故尚難認被 告周建衛、周樹梅2 人本件所為，其等犯罪之情狀有何顯 可憫恕之處，均不符刑法第59條減刑之要件。叁、原審以被告周建衛、周樹梅2 人罪證明確，依藥事法第82條 第1 項，刑法第11條、第28條之規定，並審酌被告周建衛具 有藥劑師之資格，應深知藥品須申請中央衛生主管機關查驗 登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，以確保安全及 避免對人體可能產生不良之影響，僅為圖己利，即夥同被告 周樹梅，及同案被告莊仁銓、許皓翔、胡瑋哲、鄭有志等人 擅自製造偽藥，並交由同案被告江頂欣負責運送，其等所為 有損國家對藥物之管理，並對國人之身體健康已造成潛在威 脅，本應重懲，惟念及本件製造偽藥之時間不長，亦未有證 據足證已造成民眾實際傷害；另衡以被告周建衛為本案犯罪 之起源者，其涉犯製造之情節程度最重，被告周樹梅則係受 僱於周建衛，涉案之情節應較周建衛為輕，並念及被告周建 衛、周樹梅犯後均坦承犯行，顯有悔悟之心，復參酌其等犯 罪之動機、目的、手段，及其等智識程度、生活狀況、前科 素行等一切情狀，分別就被告周建衛部分，量處有期徒刑1 年6 月；被告周樹梅部分，則量有期徒刑5 月，復敘明藥事 法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，是偽藥及禁藥均非屬 違禁物，及藥事法第79條第1 項沒入銷燬規定，係列於藥事 法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」， 其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限， 法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未 經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒 收之（參見最高法院92年臺上字第2718號、93年臺上字第73 8 號判決意旨）。再說明供以製造偽藥之器材，不問屬於犯 人所有與否，沒收之，藥事法第88條定有明文。而本件扣案 如附表一編號1 至6 號、25號、附表二編號1 至9 號所示含 有芬納西泮成分之藥錠成品或原料，雖非違禁物，然均為被 告周建衛所有，且用以製造本件偽藥所用或所得物等情，亦 經被告周建衛已於原審供承在卷（見原審卷第75頁），且迄
今仍經查扣在案，仍尚未經行政機關沒入銷燬，復有法務部 調查局（臺北市調查處）搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表 在卷可憑，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規 定沒收之；另扣案如附表一編號7 至21所示之物，被告周建 衛亦自承為其所有而供製作本件偽藥藥錠所用之器具，亦另 依藥事法第88條之規定宣告沒收，且上開物品並基於共犯責 任共同原理，於被告周建衛、周樹梅所犯之罪刑項下宣告一 併沒收。至扣案如附表一編號22所示之物，則非本案被告等 人所有之物，而附表一編號23號、24號、26號，及附表二編 號10至14號、附表三編號1 號、2 號所示之物，係分別屬被 告周建衛、周樹梅及同案被告胡瑋哲、江頂欣、莊仁銓所有 之物，且供其等自行所使用，而非供本件犯罪所用之物等情 ，業據其等已於原審供述明確（見原審卷第75-76 頁），又 依卷內資料亦無證據可資證明係供前揭犯罪所用，且均非屬 違禁物，皆不為沒收之諭知。至扣案如附表一編號27號所示 之自用小客車，雖為同案被告江頂欣運送偽藥所用，然為其 承租而來，有車輛租購合約書在卷可查（見原審卷第61頁） ，既非屬同案被告江頂欣所有，亦不予宣告沒收。其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告周建衛、周樹梅上訴意 旨認原審未審酌被告2 人是否符合刑法第59條之規定，及量 刑過重，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。又被告 周樹梅未有犯罪前科，此有灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序，當知 所警惕，信無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰宣告緩刑3 年。另又考量被告周樹梅上開犯罪情 狀，認除前開緩刑之宣告外，亦有賦予被告周樹梅對社會責 任應予以承擔之必要，爰審酌其所犯之情節、學歷，及家庭 經濟況狀等事項，併予諭知應於本案周樹梅確定之日起，3 月個月內向國庫支付新台幣20萬元，以啟自新。肆、另同案被告莊仁銓、許皓翔、胡瑋哲、鄭有志、江頂欣部分 ，業經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第3086號分別判 處有期徒刑5 月、6 月、5 月、5 月、5 月，均未上訴而已 告確定在案，爰不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊飛宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 白 蘭
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 扣 押 物 名 稱 │ 數量 │
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│ 1 │芬納西泮藥錠成品（重量174.5 公克，│ 1包 │
│ │起訴書誤載為27.3公克） │ │
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│ 2 │芬納西泮藥錠成品（重量177.05公克）│ 1包 │
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│ 3 │芬納西泮藥錠成品（重量2560公克） │ 1包 │
├──┼─────────────────┼───┤
│ 4 │芬納西泮藥錠成品（重量4792公克） │ 1包 │
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│ 5 │芬納西泮藥錠原料（重量2359.1公克）│ 1包 │
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│ 6 │芬納西泮藥錠原料（重量4984公克） │ 1包 │
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│ 7 │送料機 │ 1台 │
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│ 8 │打錠機 │ 1台 │
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│ 9 │封口機 │ 1台 │
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│ 10 │打錠模具空包裝盒 │ 1箱 │
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│ 11 │空壓機 │ 1台 │
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│ 12 │吸塵器 │ 1台 │
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│ 13 │送料漏斗 │ 1台 │
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│ 14 │鋼鍋 │ 1個 │
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│ 15 │電子秤 │ 2台 │
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│ 16 │工具箱 │ 1箱 │
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│ 17 │錫箔袋（銀色） │ 1包 │
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│ 18 │量尺 │ 1個 │
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│ 19 │袋子 │ 2個 │
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│ 20 │塑膠桶 │ 1個 │
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│ 21 │水瓢 │ 2個 │
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│ 22 │手機（含門號0000000000） │ 1支 │
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│ 23 │鑰匙（含搖控器） │ 1串 │
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│ 24 │手機（含門號0000000000） │ 1支 │
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│ 25 │芬納西泮藥錠成品（含10包，重量2001│ 1箱 │
│ │0公克） │ │
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│ 26 │手機（含門號0000000000） │ 1支 │
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│ 27 │車號00-0000之自用小客車 │ 1台 │
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附表二：
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│編號│ 扣 押 物 名 稱 │ 數量 │
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│ 1 │芬納西泮藥錠成品（重量19950公克） │ 1箱 │
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│ 2 │芬納西泮藥錠成品（重量15322公克） │ 1箱 │
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│ 3 │芬納西泮藥錠原料（重量10050公克） │ 1箱 │
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│ 4 │芬納西泮藥錠原料（重量11950公克） │ 1箱 │
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│ 5 │芬納西泮藥錠原料（重量10250公克） │ 1箱 │
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│ 6 │芬納西泮藥錠原料（重量10150公克） │ 1箱 │
├──┼─────────────────┼───┤
│ 7 │芬納西泮藥錠原料（重量10150公克） │ 1箱 │
├──┼─────────────────┼───┤
│ 8 │芬納西泮藥錠原料（重量10150公克） │ 1箱 │
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│ 9 │芬納西泮藥錠原料（重量10050公克） │ 1箱 │
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│ 10 │記事資料 │ 1冊 │
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│ 11 │存摺簿 │ 6本 │
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│ 12 │胡瑋哲薪資袋 │ 1份 │
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│ 13 │租賃契約書（即上址廠房） │ 1份 │
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│ 14 │手機（含SIM卡：0000000000000、 │ 2支 │
│ │000000000000000） │ │
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附表三
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│編號│ 扣 押 物 名 稱 │數量 │
│ │ │ │
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│ 1 │手機（含門號0000000000） │ 1支 │
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│ 2 │手機（含門號0000000000） │1支 │
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