臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第546號
上 訴 人
即 被 告 劉永榮
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
張芳綾律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院103 年度訴字第44號中華民國103 年4 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第371 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉永榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀 械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，仍 基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國（ 下同）98或99年間某不詳時日，在其位於高雄市○○區○○ ○00號住處（下稱被告住處），經不詳姓名為「紀元文」男 子交付如附表所示具殺傷力改造手槍1 支（下稱前開槍枝） 而非法持有之，另於不詳時日將該槍拆解置於咖啡色側背包 內，放置於其所駕駛車牌號碼00-0000 號小客車（下稱上開 車輛）後座。嗣因劉永榮另涉毒品案件，經警持搜索票於10 1 年12月18日上午12時12分許，在上址執行搜索，於上開車 輛後座扣得前開槍枝經拆解後之零件，始悉上情。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局（下稱 東巡局）移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
ꆼ依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中，為取得證據資料而由檢察官或法官指定具 有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事 物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審 判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由 檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟 法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於 傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或 急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必 要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此
類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第00000000 00號函釋參照）。而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署 檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92 年9 月9 日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附刑事 警察局102 年1 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵 卷第19-20 頁），雖係東巡局委請鑑定，依前揭說明仍應認 係受檢察官囑託鑑定，係屬刑事訴訟法第159 條第1 項所定 「法律另有規定」之情形，俱為傳聞證據之例外而有證據能 力（參見最高法院96年度台上第5298號、95年度台上字第66 48號判決意旨) 。
ꆼ按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項定有明文。本判決引用被告以外之人於審判 外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，檢察官及被告、辯護均 表示同意有證據能力（見本院卷第29頁至第31頁），本院審 酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事， 依上開規定，有證據能力。
二、關於事實之認定：
據上訴人即被告劉永榮固坦承於上述時、地經警查獲前開槍 枝經拆解後零件之事實；惟矢口否認有上開犯行，辯稱：該 槍是傅明忠向伊借用上開車輛後放置在車上，伊不知情；又 伊因甫遭警查獲當時，不曉得前開槍枝係何人所有，一時緊 張才亂講係「紀元文」所交付，該扣案之改造槍枝並非伊持 有云云。經查：
ꆼ員警於101 年12月18日上午12時12分許，在被告住處執行搜 索，在上開車輛後座扣得前開槍枝經拆解後之零件乙情，業 據證人即承辦員警陳昱雯、謝嘉益及孫光中分別於偵訊及原 審審理時到庭均具結證述在卷（見偵卷第109-111 、119-12 0 ，原審訴卷第43-53 頁），並有東巡局臺東機動查緝隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清 單、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場蒐證照片 12張、搜索錄影畫面擷取照片44張，及查獲槍枝與背包照片 1 張在卷可稽（見警卷第3-9 、20-24 、27-31 頁；偵卷第 90-91 、94-105、139 頁），復據被告坦承上情不諱（原審
審訴卷第22-23 頁）；又員警現場查獲前開槍枝係經拆解為 零件而散置於上開側背包內，嗣由員警於同日在被告住處組 合成為完整之前開槍枝等情，復據證人陳昱雯、謝嘉益於原 審審理中具結證述綦詳（見原審訴卷第430-53頁）。再前開 槍枝送請刑事警察局鑑驗結果認：送驗手槍1 枝（槍枝管制 編號0000000000，含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿BERE TTA 廠93R 型半（全）自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力等情，有該局102 年1 月14日刑鑑字0000000000號鑑定 書1 份在卷可按（見偵卷第19-20 頁），是上開事實堪以認 定。辯護人雖以本案槍枝之鑑定，刑事警察局係以「檢視法 」鑑定，僅以目視方式檢驗扣案槍枝之外觀而已，有失其科 學上之正確性，請將扣案槍枝再送上開機關以試射法檢驗是 否具有殺傷力？云云（見本院卷第34頁調查證據聲請狀）， 經本院函詢原鑑定機關得否再以試射法鑑定，據函覆略以： 「本案槍枝１枝（槍枝管制編號0000000000）經本局採以國 、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢， 認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無須再以 『動能測試法』實際進行試射之必要。…」等語，有該局10 3 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷 第41頁）。而槍枝殺傷力之鑑定，非以試射為唯一之鑑驗方 法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之 機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好 、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍 非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射 擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院103 年台上字 第2083號、103 年度台上字第2665號、103 年度台上字第24 42號、103 年度台上字第1142號判決意旨參考）。本案扣案 之槍枝係送槍枝專業鑑定機關之刑事警察局鑑定，並採取國 內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」實施鑑定， 而為上開認定，即無不合，辯護人以上開鑑定未以試射法為 之，而質疑上開鑑定結果，自不足採。
ꆼ被告於101 年12月18日警詢及同年月19日第一次偵訊時均供 稱：上開槍枝是「紀元文」於2 、3 年前到伊住處聊天，並 出示前開槍枝及留在客廳桌上，其後伊怕發生危險，遂將該 槍枝拆解放在車上等語明確（見警卷第14頁背面；偵卷第4 頁）；嗣改以前詞置辯，並稱：警詢及偵訊當時因不知前開 槍枝係何人的，一時緊張而亂講云云（見原審訴卷第13頁） 。惟經原審勘驗被告於上開警詢及偵訊當時針對員警及檢察 官之提問，均能明確且直接回答，並無答非所問之情，有勘
驗筆錄在卷可佐（見原審訴卷第14-20 頁），故其辯稱因緊 張而亂講云云，已非可採。再被告於上開警詢時係主動提及 槍枝為「紀元文」所交付乙情，除有上開勘驗筆錄在卷可憑 外，並據證人即員警陳昱雯於原審審理中具結證述明確（見 原審訴卷第47頁）；又依前述，被告猶能針對取得槍枝及事 後自行拆解之原因詳予陳述，再佐以被告於案發前曾擔任刑 事警察27年乙情，此據被告供承在案（見偵卷第120 頁）， 故其非僅有自行拆解槍枝之能力，且較一般人更深知訊問時 據實陳述及筆錄記載之重要，自無僅因不知係何人所有，即 任意虛捏前開槍枝係他人交付而持有，進而使自己身陷非法 持有槍械重刑之理。復參以被告初於警詢及偵訊全未提及前 開槍枝係傅明忠所有乙事，則若前開槍枝果為傅明忠所有， 且由傅明忠自行放置於車上而與被告無關，衡情應不致完全 未提及此等有利於己之抗辯。況果如被告所辯對於傅明忠借 用上開車輛並留置前開槍枝之情全不知情，自無可能知悉該 槍枝業已拆解為零件，甚而供承係伊自行加以拆解等語。綜 此堪認被告前揭所辯俱與常情有違，實難遽採為其有利之認 定。反之，被告前揭警詢及偵訊中所為自白，即因此項鑑定 結果獲得補強而足為認定事實之依據，由是堪信被告確係經 「紀元文」交付而持有前開槍枝之事實無訛。
ꆼ 又本件固據證人傅明忠於偵查中證述該槍係伊所有云云（見 偵卷第81頁反面）。惟其初稱：該槍係伊83年間跑船時在菲 律賓所買云云（見偵卷第81頁反面），嗣後又改稱：該槍是 大樹綽號「黑狗」之人放在伊那邊，不是買的云云（見偵卷 第162 頁反面）；另關於上開槍枝零件包裝方式原證稱：用 黃色手提袋裝起來云云（見偵卷第82頁），其後改稱：伊係 用白色、厚的、類似全聯的塑膠袋包裝上開槍枝云云（見偵 卷第162 頁反面），是證人傅明忠上開關於前開槍枝取得來 源及事後包裝方式等事項，所證已有前後矛盾之瑕疵；再證 人傅明忠既稱係要拿槍去丟而向被告借車，卻又供述因去吃 飯，忘記將槍拿下車云云（見偵卷第81頁反面），審酌持有 槍械行為所涉罪責非輕，且亦有相當價值，此為一般社會大 眾均知之事，本應謹慎處理，依一般常情證人傅明忠當不致 僅因吃飯而輕易遺忘此事，甚至其後全未及時發現而提醒被 告或向其索討前開槍枝，足見證人傅明忠所述均與常情不符 ，實難採為有利於被告之認定。
ꆼ另「紀元文」交付予被告當時係一組合完成之槍枝，嗣經被 告將之拆解為零件乙節，復據被告於警詢時供述明確（見警 卷第15頁），故被告於「紀元文」交付上開槍枝之際主觀上 對於所持有者為槍枝乙節，即有所認識，縱令被告嗣後逕將
該槍拆解為零件，仍應論以非法持有槍枝罪，而不能僅以非 法持有槍枝主要零件罪論科，併此敘明。
ꆼ按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪 ，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持 有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之 當然結果（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。查「 紀元文」係直接將槍放置在上址被告住處客廳桌上，旋即離 開等情，業據被告於警詢供述甚詳（見警卷第15頁），是本 件尚無事證足以認定被告果有受寄代藏前開槍枝之情，揆諸 上開說明，被告上開行為自應論以非法「持有」槍枝罪。 ꆼ辯護意旨又聲請：ꆼ函詢海岸巡防署，被告所使用之背包是 否扣案，如有扣案，請採集背包上之指紋，分別比對傅明忠 及被告之指紋，以釐清該背包是被告或傅明忠所有云云（見 本院卷第34頁背面調查證據聲請狀）；ꆼ請傳喚證人曾志龍 ，以證明本案被告於101 年12月18日遭查獲前一晚，傅明忠 曾借用被告所有之自小客車；ꆼ另請求傳喚證人吳明謙，以 證明被告遭查獲扣案槍枝，於101 年12月19日經檢察官複訊 完畢以5 萬元交保後，被告返家時，傅明忠等人在被告住處 等候被告，傅明忠即當場向被告表示扣案槍枝係伊放置於被 告所有車內，證人吳明謙當場親見親聞，以證明扣案槍枝確 係向被告借車所留下，被告不知情；ꆼ又聲請向戶政機關查 詢「紀元文」其人之地址，除調取其前科紀錄，並傳喚證人 紀元文，以證明被告於101 年12月18日、同年月19日於警詢 及偵訊中分別供稱：扣案槍枝係紀元文大約在3 年前寄放在 我這裡，他是屏東縣高樹鄉人，特徵是中等身材，約60至70 斤、身高173 公分、皮膚白皙、短髮，年近60歲云云，俱非 事實，且據被告所知，紀元文曾因案遭執行有期徒刑，則倘 若「紀元文」曾於2 、3 年前因案在監執行，則絕無可能將 扣案槍枝寄放在被告住處云云（見本院卷第22頁背面、第23 頁正面刑事準備狀）。惟本院認本案事證已臻明確；且查， 依扣押物品目錄表記載，並無背包扣案（見警卷第8 頁）， 而被告縱有將車借予傅明忠，但此與扣案改造槍枝是否傅明 忠所留在車上，並無必然關係；詳言之，傅明忠縱有向被告 借車，但不能執此即認該扣案槍枝係傅明忠所留下。又背包 上縱有傅明忠之指紋，倘傅明忠曾向被告借車，而無意間觸 摸被告放於車後座藏放扣案槍枝之背包，亦非不可能。另證 人吳明謙既未目睹傅明忠將扣案之改造槍枝放於車內，縱曾 聽聞傅明忠向被告表示扣案槍枝係其放於被告車內，被告亦
難執為有利之論據。又被告迄未提供其所稱「紀元文」之確 實年籍及住居所等資料，已無從函查；況被告所稱「紀元文 」之人確有交付上開扣案之槍枝予被告，已如上述；至於被 告所稱「紀元文」之人其真實姓名及被告所陳述之特徵是否 屬實，並無深究之必要；另以被告所知，紀元文曾因案遭執 行有期徒刑，則倘若紀元文曾於2 、3 年前因案在監執行， 則絕無可能將扣案槍枝寄放在被告住處云云，亦屬其片面、 臆測之詞。是被告及其辯護人聲請傳喚上開證人及函詢事項 ，均核無必要，併此敘明。
ꆼ綜上所述，本案事證明確，被告所辯均屬事後卸責之詞，不 足採信，其非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝之犯行， 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。公訴意旨固認被告所 為係涉犯同條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪，然並無事實足認被告有何寄藏之情，已如前述，是公訴 意旨此部分認定容有未洽，惟「持有」與「寄藏」槍枝二者 基本事實同一，且所犯法條同屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之犯行，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。四、駁回上訴之理由：
原審論以被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之 犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 ，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款之 規定，審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知所持 有上開改造槍枝具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易危及他 人生命、身體，對於社會治安自存有潛在危險，且非法持有 槍枝期間非短，所為實無足取，自應受相當刑事非難，惟衡 以其尚未用以從事其他不法行為，對他人之身體、生命及社 會治安並未產生具體實害之情，另考量其教育程度為高職畢 業、家庭經濟狀況小康（見警卷第13頁），暨其犯罪後之態 度等一且情狀，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣10萬元 ，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。並以：扣案 如附表所示改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈 匣1 個），經鑑定結果具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適， 被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 蕭權閔
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書 記 官 魏文常
附錄論罪科刑所犯法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│ 品 名 │
├──┼──────────────────────────┤
│1 │仿BERETTA廠93R型半（全）自動手槍製造之槍枝，換裝土造│
│ │金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 │
│ │號，含彈匣1個）。 │
└──┴──────────────────────────┘