臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第507號
上 訴 人
即 被 告 蕭為峰
上列上訴人因違反公司法案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度
易字第44號中華民國103 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第7945號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭為峰係未經設立登記「嘉興設計裝潢公司」（下稱嘉興公 司）之負責人，以包攬民間房屋整建工程為業，對外以「蕭 嘉興」自稱之。詎蕭為峰明知嘉興公司未經設立登記，不得 以該公司名義經營業務，竟仍基於違反公司法第19條第1 項 規定（即未經設立登記，不得以公司名義經營業務）之犯意 ，於民國99年9 月1 至8 日間某時許，經黃湘桂介紹，在蔡 逞粟屏東縣屏東市○○路0 號住處，以嘉興公司之名義，對 外向蔡逞粟招攬其所有、位在屏東縣屏東市○○路000 巷00 ○0 號房屋之整修工程（下稱房屋整修工程），同時交付印 有「嘉興設計裝潢公司」、「蕭嘉興」之名片（下稱嘉興公 司名片）1 紙予蔡逞粟，並於99年9 月9 日遞送估價單，至 同年月21日收受定金後開始施工，而以嘉興公司名義經營房 屋整修之業務。嗣蕭為峰因與蔡逞粟就房屋整修工程生有糾 紛，經蔡逞粟另案提起詐欺告訴（經台灣屏東地方法院以 101 年度易字第451 號判決無罪，復經本院以102 年度上易 字第369 號判決上訴駁回而確定；下稱前案詐欺告訴案件） ，而經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官查悉上情。二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人 即被告蕭為峰（下均稱被告）對本判決以下引用具有傳聞證 據性質之證據資料，於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴
訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證 據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，自應有證據能力。
二、訊據被告固坦認有招攬證人蔡逞粟房屋整修工程之事實，惟 矢口否認涉有何違反公司法第19條第1 項規定之犯行，辯稱 ：我從來沒有以嘉興公司經營業務的意思，都是以自己名義 承包工程，我第一次與蔡逞粟見面時有將聯絡電話寫在紙條 上交給蔡逞粟，是因蔡逞粟遺失我手寫的電話號碼，我才會 應其要求交付載有電話號碼的嘉興公司名片云云（見原審10 3 年度易字第44號刑事一般卷宗《下稱原審卷》第29至30頁 反面、第33至34頁、第45頁、本院卷第46頁）。本院茲判斷 如下：
㈠、查被告係未經設立登記嘉興公司之負責人，以包攬民間房屋 整建工程為業，對外並以「蕭嘉興」自稱之；於99年9 月1 至8 日間某時許，經黃湘桂介紹，在蔡逞粟屏東縣屏東市○ ○路0 號住處，向蔡逞粟招攬其房屋整修工程，其後於99年 9 月9 日遞送估價單，至同年月21日收受定金後開始施工， 嗣渠等因房屋整修工程生有糾紛，被告乃經蔡逞粟提起前案 詐欺告訴案件；及被告有交付嘉興公司名片1 紙予蔡逞粟等 節，均為被告所不爭執（見偵他卷第14頁反面；臺灣屏東地 方法院檢察署101 年度偵緝字第24號偵查卷宗，《下稱偵緝 卷》第26至28頁、第80頁；原審101 年度易字第451 號刑事 一般卷宗《下稱原審易451 號卷》第12頁、第37頁、第41頁 、第63頁反面、第84頁及其反面；原審卷第29頁反面至31頁 、第33至34頁），並經證人蔡逞粟、黃湘桂分別於警詢、偵 查中及原審審理時證述明確（證人蔡逞粟部分：見屏東縣政 府警察局屏東分局屏警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗 第3 至5 頁，臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7188 號偵查卷宗《下稱偵卷》第10頁及其反面，偵緝卷第29頁、 第46頁、第79頁，原審易451 號卷第77至79頁，原審卷第29 頁反面至31頁；證人黃湘桂部分：見原審卷第48頁及其反面 ），復有經濟部商業司- 公司及分公司基本資料查詢、嘉興 公司名片、99年9 月9 日估價單各1 份（見偵緝卷第20頁、 偵卷第12頁及其反面）在卷可稽，是此部分之事實，首堪認 定。
㈡、次查證人蔡逞粟於偵查中及原審審理時證稱：因為我與黃湘 桂有房屋仲介買賣關係，所以經黃湘桂介紹而認識被告，第 一次是由黃湘桂帶同被告前來與我見面，我再與被告直接接 洽，被告除向我表示有多家公司、眾多員工及接案不少外， 更於當日交付嘉興公司名片給我等語綦詳（見偵緝卷第79頁
，原審易451 號卷第77頁反面至78頁，原審卷第45頁反面至 47頁、第49頁反面）。本院審酌證人蔡逞粟與被告固因房屋 整修工程彼此生有糾紛，證人蔡逞粟復對被告提起前案詐欺 告訴案件，致其等間有利害衝突關係，證人蔡逞粟所為證述 雖不無有虛偽之危險性。然觀諸證人蔡逞粟歷次於前案、本 案刑事訴訟程序中所為之指證，不僅互核整體大抵一致，尚 無存有重大顯著之矛盾、不合理等瑕疵，已非顯然誣指構陷 他人情形可比，且於作證前均經具結程序以擔保所證內容之 真實性（見偵緝卷第80頁、原審易451 號卷第103 頁反面、 原審卷第52頁），虛偽陳述之危險性亦有所降低。復核與證 人黃湘桂於原審審理時結稱：蔡逞粟是我房屋仲介客戶，因 蔡逞粟表示有房子要整修，而我與被告認識，知道被告有接 整修工程，且我有看過嘉興公司名片，也曾聽被告說過以前 有開過公司，我才介紹被告與蔡逞粟認識，第一次見面即是 由我帶同被告前往與蔡逞粟接洽，之後細節就由其等自行磋 商，過程中我有看到被告遞名片給蔡逞粟等語（見原審卷第 48至49頁）相符。證人蔡逞粟所為證述業經補強，自非不可 採信。再參酌證人黃湘桂與被告曾為男女朋友，彼此間復具 有異業合作之互利關係，被告取得與蔡逞粟訂立承攬契約之 機會，亦係透過證人黃湘桂居間介紹，且被告所使用之電子 郵件信箱亦係經由證人黃湘桂所申請，並委請證人黃湘桂印 製嘉興公司名片，甚至與證人黃湘桂本人名片上之電子郵件 信箱同一，以上均經被告於偵查中供陳明確（見偵緝卷第28 頁），另有嘉興公司名片及黃湘桂名片各1 紙（見偵卷第12 頁）存卷可考，自足認證人黃湘桂與被告間之互動關係應屬 緊密，難認有所嫌隙。參以其業於原審審理時具結擔保所證 情節之真實性，同堪信證人黃湘桂要無自陷囹圄危險而為虛 偽陳述之動機與必要，所為證述應當可採。甚且考諸被告之 前開供述情節及卷附證據資料，適與證人黃湘桂於原審審理 時之證述勾稽若合符節，益徵證人黃湘桂之前開證述要與事 實相合。從而，被告於99年9 月1 至8 日間某時許，經證人 黃湘桂介紹與證人蔡逞粟認識時，被告即於當日交付嘉興公 司名片1 紙予證人蔡逞粟之事實，亦堪認定。益彰顯被告辯 稱：我於第一次與蔡逞粟見面時有將聯絡電話寫在紙條上交 給蔡呈粟，是因蔡逞粟遺失我手寫的電話號碼，我才會應其 要求交付載有電話號碼的嘉興公司名片云云，即核與事證未 符，難謂為可採。
㈢、查「名片」係指載有姓名、地址、聯絡方式、職銜經歷、身 分資格等個人資訊之紙片，直接目的在於自我介紹及提供聯 繫方式，間接目的則在於表彰所有人之人際關係、綜合資源
等影響力，是名片亦具有迅速獲取相對人信賴、傳達其商業 上營運之實力等功能，其作用尤以於現代業務往來、商業交 際之場合最為凸顯，故大凡商業活動均以交換（呈遞）名片 為開端，鮮有莫從。而觀諸被告於偵查中及所提刑事答辯狀 業分別自陳：嘉興公司名片印製時，是為當時準備申請設立 公司之用，且之前都有與「冬青綠化營造股份有限公司」、 「堵神防水工程公司」合作過，所以於徵得同意後就一起印 在嘉興公司名片上等語（見偵緝卷第28頁、原審易451 號卷 第95頁、第12頁反面）。故被告知悉「名片」於商業交易上 所彰顯之前揭作用，至為灼然。再酌以被告經證人黃湘桂介 紹予證人蔡逞粟認識時當日，即當場交付嘉興公司名片1 紙 予證人蔡逞粟之事實，此經本院認定如前。則依當時被告、 證人蔡逞粟係處於房屋整修工程初次洽談之情境，復佐以嘉 興公司名片客觀記載「嘉興設計裝潢公司」、「蕭嘉興」所 彰顯之商業意義，被告遞交嘉興公司名片即明顯是以「公司 負責人」之地位自居，並以嘉興「公司」之名義對外與證人 蔡逞粟進行接觸，使證人蔡逞粟信賴房屋整修工程之完善， 確係具有「公司」等第之營業規模、營運能力等資源可資擔 保，否則倘被告僅具有單純自然人之身分，證人蔡逞粟當無 委託被告施作房屋整修工程之可能，此並經證人黃湘桂於原 審審理時證稱：當天遞名片的情形是蔡逞粟要知道被告的身 分，而且接本件房屋整修工程一定要有合約及名片才能展現 被告的誠意，我當初也有跟被告交代蔡逞粟是我客戶，所以 要負起責任；被告遞名片給蔡逞粟的用意，就是要讓蔡逞粟 知道其本身有在經營公司，也有能力承包本件房屋整修工程 等語（見原審卷第49頁）；證人蔡逞粟於原審審理時證稱： 因為嘉興公司名片上記載被告有開公司，所以我受影響以為 被告有完成房屋整修工程之能力，如果我知道名片所載內容 是假的，就不會委予施作等語（見原審易451 號卷第78頁及 其反面）明確。足證被告非以自然人身分，反係以交付名片 ，藉以表彰「嘉興公司」代表人「蕭嘉興」之地位與證人蔡 逞粟進行房屋整修工程磋商，而以嘉興「公司」名義對外為 法律行為乙情，應屬無疑。又查被告於偵查中及原審審理時 陳稱：我原先是要開設嘉興公司，但因我與銀行有借貸糾紛 ，所以就沒有繼續申請了，我本來就是搞工程的，現職為自 己拿工作做，如園藝工程及民間改建工程等語（見偵緝卷第 25至28頁、原審易451 號卷第95頁反面），是房屋整建工程 係屬未經設立登記嘉興公司之預定經營業務，亦屬顯然。從 而，被告於99年9 月1 至8 日間某時許，以嘉興公司名義對 外招攬證人蔡逞粟之房屋整修工程，並接續於99年9 月9 日
遞送估價單，至同年月21日收受定金後開始施工，而以此方 式經營未經設立登記之「嘉興設計裝潢公司」之預定業務等 節，同堪認定。從而被告辯稱：我從來沒有以嘉興公司經營 業務的意思，都是以自己名義承包工程云云，自屬無據，難 於信採。
㈣、再被告於原審時雖聲請傳訊證人「宏昌企業社」負責人許福 春到庭欲佐其說，惟觀諸證人許福春於原審審理時證稱：我 不知道被告與蔡逞粟間的事，也不曉得被告有否開公司，同 樣沒有印象被告有無說過，亦忘記被告有無給過我名片等語 （見原審第49頁反面至50頁）。足見證人許福春之證述，顯 與起訴書所認定被告之犯罪事實無涉，故其證述自難援為被 告有利之認定。
㈤、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均屬無據，無足採 信。被告前開違反公司法第19條第1 項規定之犯行，洵堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按法人非依本法或其他法律之規定，不得成立；法人非經向 主管機關登記，不得成立，民法第25條及第30條分別定有明 文，故我國係採法人成立法定原則，同時採登記要件主義。 在公司法人，公司法第6 條亦訂有非在中央主管機關登記並 發給執照後，不得成立之明文。是公司於設立登記前，既未 取得法人之資格，當不能為法律行為之主體，自不得以其名 義經營業務或為其他法律行為，此為公司法第19條之所由設 ；然觀諸該條所定「未經設立登記，不得以公司名義經營業 務或為其他法律行為」之文義，可悉其構成要件有二：⑴需 未經公司設立登記；⑵需有對外經營業務或為其他法律行為 之事實。而茲所謂「經營業務或為其他法律行為」，係指行 為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事預定經營 項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之 行為，方足當之；茍行為人尚未著手實施任何客觀上足與他 人發生法律關係之營業或營業以外之其他法律行為，自不能 律以公司法第19條第2 項、第1 項之罪責。查被告有以嘉興 公司名義對外招攬證人蔡逞粟之房屋整修工程，並接續於99 年9 月9 日遞送估價單，至同年月21日收受定金後開始施工 之行為，均經本院認定如前。是核被告所為，係違反公司法 第19條第1 項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務之 規定，應依同條第2 項之規定予以論處。又公訴意旨固認被 告本件犯行係屬集合犯，應論以一罪；另於起訴書犯罪事實 欄述及：「……蕭為峰陸續收取定金及工程款計新臺幣57萬 7000元後……」等語（下稱工程總額部分）。惟查起訴書就
被告以公司名義所經營之業務僅記載：「……承攬蔡逞粟所 有位於屏東縣屏東市○○路000 巷00○0 號房屋之整修工程 ……」等語，未及於被告另行招攬施作證人蔡逞粟之其餘工 程部分（詳參被告所提刑事陳報⑵狀及被告於原審審理時所 為證述《見原審易451 號卷第63頁及其反面、第77至78頁反 面》）；而前開工程總額部分核屬被告本件犯行之發覺經過 ，亦難認係犯罪事實；佐以證人蔡逞粟於原審審理時陳稱： 我三個地點的工程是分別決定給被告施作的等語（見原審易 451 號卷第78頁）明確。是被告本件犯行顯屬單純之實質上 一罪，亦非與其餘招攬施作證人蔡逞粟之工程部分具有裁判 上一罪關係，自非本院所得併予審理之範疇。公訴意旨認本 件係屬集合犯，應論以一罪等語，容有誤會。倘檢察官認被 告其餘招攬施作部分尚涉有違反公司法第19條第1 項規定之 罪嫌，應另行偵查後依法處理，附此敘明。
㈡、原審認被告違反公司法第19條第1 項之未經設立登記，不得 以公司名義經營業務之規定，事證明確，因而依公司法第19 條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌被告明知嘉興公司未經設立登記，竟 仍以該公司名義對外經營業務，顯無視公司法第19條規定之 禁令；且所犯易使相對人誤判交易對象之資格或產生錯誤信 賴之危險，因而危害商業市場上之交易秩序及安全，並紊亂 商業行政之公司管理正確性，所為誠屬可議；加以被告犯後 自始否認犯行，甚積極虛捏事實飾詞矯辯，所辯顯非訴訟上 防禦權之合理行使，犯罪後態度自難為其有利之認定；兼衡 被告犯行之動機、目的（為獲取商業利益）、手段（以遞交 名片對外彰顯公司名義）、犯罪情節（非主動接洽被害人即 證人蔡逞粟）、學、經歷（專科畢業，軍職、播音站站長、 營造廠、監工《見偵緝卷第25頁》）、職業（包攬民間整建 工程）等一切情狀，復參酌起訴書所載請求從重量刑之意見 ，乃量處有期徒刑5 月，並諭知以新台幣1 千元折算1 日之 易科罰金折算標準。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦 屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。