給付工程款
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),建上易字,103年度,1號
HLHV,103,建上易,1,20140905,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　103年度建上易字第1號
上　訴　人　育瑋國際有限公司
法定代理人　吳俊毅　
訴訟代理人　陳清華律師
被上訴人　　和健水電工程行即林貴龍
訴訟代理人　曾泰源律師
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年12月
20日臺灣花蓮地方法院101年度建字第11號第一審判決提起上訴
，本院於103年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、兩造爭執要旨
一、被上訴人於第一審起訴主張，於民國（下同）100年6、7月 間向上訴人承攬交通部東部鐵路改建工程局花蓮豐田工務所 組合屋屋頂工程、水電工程（下稱系爭工程），總工程款含 稅共新臺幣（下同）563,907元。系爭工程於100年8月份完 工，經被上訴人檢附請款單及統一發票向上訴人請款，上訴 人卻一再拖欠拒絕給付，為此，依承攬報酬請求權，請求上 訴人給付承攬報酬。
二、上訴人則以被上訴人承攬系爭工程，有多項瑕疵，計有：1 、被上訴人施工人員破壞輕鋼架，修復費用共60,000元；2 、7K×21K×2F遭被上訴人施工人員破壞，止滑墊換新10,80 0元；3、業主要求加派人員施作屋頂工程，被上訴人無法配 合，導致蓋板速度過慢，二樓室內夾板遭雨淋濕換新273,75 0元(365片×750元)；4、屋頂矽力康填補不合規定及未全部 填補確實，由上訴人派員填補共70,500元(470坪×150元)； 5、屋頂施作未依上訴人要求，導致屋頂漏水連帶輕鋼架石 膏板損壞，通知被上訴人修繕卻遲無下文，由上訴人派人修 繕二次80,000元(2車×2次×20,000元）；6、系爭工程於6 月份全部完工，因被上訴人負責之水電工程未完工，導致無 法驗收之補償金100,000元(2個月×50,000元)；7、系爭工 程完工後，上訴人於101年8月18日接獲訴外人新亞公司花蓮 施工處電話通知系爭工程出現漏水缺失，要求改善，上訴人 另委請訴外人金統興業有限公司代為修繕，並由保固金內扣 除修費用47,250元等缺失。共計支出642,300元。上訴人兩 相抵銷後，被上訴人債權已因抵銷而消滅，因此請求駁回上 訴人之訴。
三、原審判決判命上訴人應給付被上訴人新臺幣493,457元，及



自民國101年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起 上訴，並聲明㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄 部份改判被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訟訴費用 由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者外，補稱略 以：
(一)被上訴人施作工程確有以下瑕疵：
1、被上訴人施工人員破壞輕鋼架，修復費用60,000元之部分： (1)本件系爭組合屋之天花板，為輕鋼架與石膏天花板組合而成 ，石膏天花板之質地遠較於輕鋼架脆弱易裂，易言之，輕鋼 架若已毀損，石膏天花板必亦破損，不可能完整無瑕，此為 基本之物理概念，原審一方面認定被上訴人施工人員破壞輕 鋼架，上訴人就此部分費用共23,200元（估價單⑶編號9及 估價單⑵編號2）得主張抵銷；一方面卻認石膏天花板並非 追加工程項目，而駁回上訴人此部分之抵銷抗辯，將一體成 形之輕鋼架與石膏天花板割裂認定，不但與石膏天花板質地 較輕鋼架脆弱之性質不符，理由亦自相矛盾。
(2)又此部分修復費用共60,000元，除前述之23,200元外，尚包 括估價單⑴編號4中石膏天花板748坪，以每坪60元（包含在 估價單⑴編號4每坪單價520元中)計算，共44,880元之追加 款在內，總計此項之損害賠償為68,080元，上訴人僅向被上 訴人提出60,000元之抗辯，於法並無不合。 2、7K×21K×2F遭被上訴人施工人員破壞，止滑墊換新10,800 元之部分：
證人邵萬來雖證稱人工草皮被破壞，是何人所作「我不知道 ，我沒有看到。」，但其亦證稱「我只知道被破壞的原因是 使用塗塑膠管的膠。」及「我知道說那個膠劑應該是水電工 程在用的。」等語。既然證人邵萬來已經確認破壞人工草皮 之膠劑是「水電工程」在用，而水電工程使用上開破壞人工 草皮之膠劑為「常態事實」，其他工程使用前開膠劑為「變 態事實」，則依舉證責任分配理論，除非被上訴人能證明有 其他工程使用此類膠劑之「變態事實」，否則縱令證人未看 見是何人以水電專用膠劑破壞草皮，亦應認定係水電工程人 員所為，應由被上訴人負損害賠償之責。又上訴人主張抵銷 之金額為10,800元，雖與估價單⑶編號3之7,500元有所出入 ，然亦應以實際修繕金額為準，原審疏未注意，僅因證人邵 萬來未看見何人破壞人工草皮，否准上訴人此項主張，亦有 未洽。
3、業主要求加派人員施作屋頂工程，被上訴人無法配合，導致 蓋板速度過慢，二樓室內夾板遭雨淋濕換新273,750元(365



片×750元)之部分：
查「先外後內」為工程施工順序之基本步驟，本件亦然，系 爭組合屋工程發生二樓室內夾板遭雨淋濕，必須汰換之缺失 ，係因系爭工程進度落後，各組工程人員進場趕工，為屋頂 沒有全部做完所致，業據新亞施工所所長許家濬及證人邵萬 來證述在卷，依上揭「先外後內」之施工步驟，上訴人縱未 要求被上訴人先施作屋頂，以利其他工程人員進場施工，亦 會同時要求被上訴人與其他工程人員同時進場施工。系爭工 程發生被上訴人之屋頂未全部做完，導致證人邵萬來鋪設之 夾板遭雨淋濕，而有必須汰換之瑕疵，係因上訴人要求被上 訴人進場趕工，惟被上訴人卻未派員進場施工，詎料當天中 午突下起傾盆大雨所致，此由上訴人法定代理人吳俊億於原 審之證言即可得知，可見二樓夾板遭雨淋濕必須更換之責任 在被上訴人。退萬步言，縱然此項損害非可全然歸責於被上 訴人，而認上訴人亦有過失，然被上訴人既答應進場趕工， 中午下起大雨又事出突然，事前根本無法預料，被上訴人實 為此項損害之主要原因，是上訴人提出此項抗辯，並非全無 事由。
4、屋頂矽力康填補不合規定及未全部填補確實，由上訴人派員 填補70,500元(470坪×150元)之部分： 本件被上訴人施作之組合屋屋頂，出現矽力康填補不合規定 之缺失，嗣由上訴人派員填補，此有當時上訴人工程人員於 屋頂填補矽力康時，未配戴安全帽，違反勞工安全衛生規定 ，經尚包灃盛公司檢附照片行文上訴人公司改進之公文可稽 ，並有矽力康之參考價格可供比對，上訴人既將組合屋屋頂 工程發包予被上訴人施作，若非系爭屋頂品質出現瑕疵，上 訴人豈會派遣工人施工，原審對於上開所述照片恝而不採， 復未於理由說明不採納之理由，難謂無判決不備理由之違誤 ，亦有未洽。
5、屋頂施作未依上訴人要求，導致屋頂漏水連帶輕鋼架石膏板 損壞，通知被上訴人修繕卻遲無下文，由上訴人派員二次修 補共計80,000元(2車×2次×20,000元)之部分： 上訴人於原審請求向新北市樹林監理站調閱上訴人自高雄出 車至花蓮，工人於途中違規超速之紀錄，惟原審卻置之不理 ，似有應調查而未調查之違誤。
6、系爭組合屋工程於6月份全部完工，因被上訴人負責之水電 工程未完工，導致無法驗收之補償金100,000元(2月× 50,000元)之部分：
此補償金並非違約遭上包「扣款」或「罰款」之損害，而係 被上訴人遲延給付，以致上訴人無法如期請款之給付遲延損



害。經查，本件系爭組合屋屋頂原訂於100年6月完工，惟被 上訴人卻遲至100年8月完工，上訴人原得於100年6月向金統 興業有限公司請款8,400,068元及追加工程款659,206元（均 含稅），共計9,059,274元，卻因被上訴人遲延給付至100年 9月方得請領工程款，上開9,059,274元工程款遲延2個月領 取之損失，如以年息百分之5計算，共計75,494元，併此將 此項抗辯減縮為75,494元。
(二)綜上所述，上開事項(1)(2)(3)均係被上訴人損壞上訴人已 施作之工程，上訴人係依民法第184條第1項前段侵權行為規 定請求損害賠償；事項(4)係依民法第493條第2項請求被上 訴人償還修補費用；至若(6)，則是依民法第231條第1項請 求遲延給付損害賠償。上訴人以上開損害賠償請求權及償還 修補費用請求權提出抵銷抗辯，而非直接主張減少承攬報酬 。是以，被上訴人施作系爭工程既有瑕疵，上訴人自得主張 以上權利。
四、被上訴人則請求判決駁回上訴。其陳述除與原判決記載相同 者外，補稱略以：
(一)上訴人主張被上訴人有施工瑕疵，並無理由： 1、上訴人稱石膏天花板質地較輕鋼架脆弱，基於「輕鋼架與石 膏天花板一體成形性」，豈有僅就輕鋼架追加之理云云。然 所謂毀壞輕鋼架必亦對石膏天花板產生毀損乙事，純屬其單 方面臆測之詞，本件非但未見上訴人就其所稱石膏天花板有 毀損之情舉證以實其說，且先設輕鋼架後鋪設石膏天花板乃 屬工程常態，縱輕鋼架有毀壞之情形，石膏天花板亦可能尚 未鋪設，則何來「毀壞輕鋼架必亦對石膏天花板產生毀損」 之說？況查，原判決以「…本件全部工程之房屋為4間，其 石膏天花板面積分別為237坪、245坪、142坪、124坪（總計 為748坪），有被告所提其與上一承攬人金統興業有限公司 之報價總表在卷可稽，與上開證人邵萬來之報價單⑴編號4 面積亦僅為748坪相符…」為由，認定上訴人所謂追加之部 分僅有「輕鋼架35坪18,200元」，全然未見相同坪數之石膏 天花板，更益見上訴人抗辯之無稽。
2、依最高法院88年台上字第3398號判決要旨，在上訴人與被上 訴人對帳後，收取被上訴人之發票，更可證明其承認債權存 在，若有抗辯事由，自應由上訴人負舉證責任。上訴人雖主 張「草皮遭破壞是否非由被上訴人所為」乙事應負舉證責任 ，然而，由前開判決要旨可知，抵銷之當事人就其主張抵銷 之債權及數額確實存在之事實，負舉證之責。今上訴人即主 張抵銷之人，從未舉證草皮確係遭被上訴人施工人員破壞， 於上訴人抵銷之債權確實存在之前提下，逕自將舉證責任倒



置為被上訴人須自己證明係爭草皮非其破壞，顯然對我國舉 證責任規範有所誤會。再者，上訴人固一再主張破壞人工草 皮之膠合劑乃從事水電工程始會用到之材料，此非可當然如 此認定，更遑論以此材料沾汙草皮者必為被上訴人施工人員 ，蓋系爭工地進出者眾，除水電施工人員尚有其他不同工班 人員進出，何以能一口咬定膠合劑被打翻致草皮毀壞，係被 上訴人之施工人員所為。且證人邵萬來亦證稱並未看到是何 人破壞，是於上訴人未舉證足以令人確信係被上訴人一方之 人所為以實其說之前，原審認定尚無違誤。
3、本件工程「先釘地板，後蓋屋頂」之決策本有其風險，且亦 非被上訴人所允諾且知悉。今被上訴人僅係聽命於上訴人行 事，因上開決策所導致之不利益，自難逕予轉嫁由被上訴人 承擔，再者，只要無工程延滯情事，被上訴人無配合上訴人 趕工、加派人員之義務，今上訴人竟執「曾要求被上訴人加 派人員施作屋頂工程，被上訴人無法配合，遭致二樓室內夾 板遭雨淋濕損害」為由，將可歸責於己所造成之損害，強由 被上訴人承擔，焉能謂持平之論？上情並為被上訴人堅決否 認。況查，證人劉振華亦證稱：有部分還沒有蓋完的時候， 有發生過積水等情，適足證明就此部分之損害，被上訴人之 行為，欠缺損害發生之因果關係，斷不得將此損害發生之原 因歸諸於被上訴人。況且，是否下雨亦非被上訴人或鋪設地 板之工人所得預見，亦難歸責於被上訴人之行為。末者，於 上訴人未舉證證明系爭地板之損害究係灃盛公司、上訴人或 證人邵阿文為趕進度而未依施工順序施作，或係被上訴人延 宕屋頂工程所致前，殊難認該損害應由被上訴人負責。又被 上訴人需補充者，乃是依當時情境，應係上訴人已命人鋪設 二樓地板在先，方可便利上訴人免自一樓地板高架鋪設屋頂 樑柱，實係為自己方便而先施作。此更自依常理一個下午， 不可能鋪設百坪以上之地板之經驗法則，即足以證明，上訴 人樓地板係早鋪設於前，而今上訴人在結算時亦不曾提出異 議，竟在最後才有所抗辯，殆不符常情及現場情狀。 4、就「屋頂矽力康填補不合規定及未全部填補確實」及「屋頂 施作為依上訴人要求，導致屋頂漏水連帶輕鋼架、石膏板損 壞」之部分，上訴人雖主張伊於原審有提出派員填補矽力康 之照片，並聲請調查施工人員前往修補時曾違規超速之證據 。然則，依原審所述「被告提出力鋒國際企業報價單、裕翔 五金公司報價單、同展工程行報價單、泰榮工程行估價單、 被告詢價單等證據為證，惟此部分支出縱使屬實，惟依各單 據之記載內容，並無從認定係填補本件屋頂工程之瑕疵之用 ，被告據此抗辯抵銷，亦不足採。」基於舉輕明重之理，連



上開單據都無以認定係補本件屋頂工程之瑕疵，更何況與待 證事實更為疏遠之「填補矽力康之施工照片」、「超速紀錄 」，當然非據以認定待證事實存否之基礎。
5、上訴人雖主張，系爭組合屋工程因被上訴人之水電工程未完 工，導致無法驗收之100,000元損害，並非原審所稱之「扣 款」、「罰款」，而係上訴人無法請領工程款之「遲延損害 」。然上訴人並未就此100,000元之損害為何加以說明，對 於損害之範圍、內容、與被上訴人行為間之因果關係亦付之 闕如。於上訴人未就上開事項舉證舉證以實其說之前提下， 自難認為原判決有何違誤之處。若因業主扣款而受損10萬元 ，則亦須由上訴人提出證據，業主如未主張遲延，則被上訴 人何來遲延給付可言？況且，實際上被上訴人早於7月30日 即交付工作物，而因上訴人前一承攬人金統興業公司未給付 其工程款，始無法請領，殆非因被上訴人有何遲誤工程肇致 上訴人無法請款至明。
(二)綜上可知，上訴人依民法瑕疵修補請求權、損害賠償請求權 向被上訴人主張抵銷，洵屬無據。
五、兩造不爭執事項（本院卷第41頁背面）
(一)被上訴人於100年6、7月間向上訴人承攬交通部東部鐵路改 建工程局花蓮豐田工務所組合屋屋頂工程。
(二)總工程費含稅共563,907元。
(三)工程於100年9月6日驗收，被上訴人尚未給付工程款。六、本件爭點
(一)被上訴人施作工程有無下列瑕疵？
1、被上訴人施工人員破壞輕鋼架，修復費用共60,000元。 2、7K×21K×2F遭被上訴人施工人員破壞，止滑墊換新10,800 元。
3、業主要求加派人員施作屋頂工程，被上訴人無法配合，導致 蓋板速度過慢，二樓室內夾板遭雨淋濕換新273,750元(365 片×750元)。
4、屋頂矽力康填補不合規定及未全部填補確實，由上訴人派員 填補共70,500元(470坪×150元)。 5、屋頂施作未依上訴人要求，導致屋頂漏水連帶輕鋼架石膏板 損壞，通知被上訴人修繕卻遲無下文，由上訴人派人修繕二 次80,000元(2車×2次×20,000元）。 6、系爭工程於6月份全部完工，因被上訴人負責之水電工程未 完工，導致無法驗收之補償金100,000元(2個月×50,000元) 。
7、系爭工程完工後，上訴人於101年8月18日接獲訴外人新亞公 司花蓮施工處電話通知系爭工程出現漏水缺失，要求改善，



上訴人另委請訴外人金統興業有限公司代為修繕，並由保固 金內扣除修費用47,250元。
(二)上訴人得否主張侵權行為及因承攬契約所生瑕疵修補請求權 、損害賠償請求權？
貳、得心證之理由
一、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，則主張抵銷 之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有 舉證責任；債務之抵銷，以雙方互負債務為必需具備之要件 ，若一方並未對他方負有債務則根本即無抵銷可言（最高法 院88年度台上字第3398號判決、19年上字1048號判例可參） 。經查，本件兩造約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程， 工程已完工，工程總價563,907元，上訴人迄今尚未給付工 程款一情，為兩造所不爭。惟上訴人以系爭工程雖已完工， 然施工過程中有瑕疵，被上訴人並未修復，均由上訴人另行 修復；且於施工過程中，被上訴人亦有破壞上訴人已施作完 成之工作物之情事，上訴人因而支出共642,300元，並據此 作為抵銷抗辯。上訴人所主張抵銷之債權，依前述爭點所列 出之各種債權種類，其中1、2、3項屬於因被上訴人於施工 期間不慎損害上訴人其他工作物所生之侵權行為損害賠償請 求權。其中第3項部分，經本院闡明應適用承攬契約之瑕疵 修補請求權或侵權行為損害賠償請求權後，上訴人以書狀表 示係侵權行為損害賠償請求權（本院卷第43頁），自亦列入 侵權行為損害賠償請求權欄中，說明本院判斷之理由。另外 4、5、6、7等項為因被上訴人承攬之工作有瑕疵所生之瑕疵 修補請求權。以下分就兩類債權說明本院判斷之理由。二、因被上訴人施工，損害上訴人其他工作物部分(一)爭點1被上訴人施工人員破壞輕鋼架，修復費用共60,000元 部分：
1、上訴人主張估價單⑴編號4石膏天花板、估價單⑵編號2輕鋼 架，以及估價單⑶編號9輕鋼架、冷氣+水電破壞，均屬此部 分所花費之修補費用。又其中估價單⑴品名1、2、4項有追 加，追加的原因是因漏水導致壞掉；估價單⑵品名第2項有 追加，追加原因是水電破壞；估價單⑶品名第3、7、9項有 追加，第9項追加的原因是因水電在做冷氣的過程中，破壞 了輕鋼架（第一審卷第52、53頁）。又上訴人復於本院審理 時主張估價單⑴編號4之追加金額為：水電施作破壞部分以 及屋頂漏水損壞之部分，以每坪60元計價，共44,880元（本



院卷第43頁背面）。是上訴人上開所主張之修補費用，損害 之原因各有不同，故分別論述之。
2、上訴人主張被上訴人施作水電工程時破壞之部分： (1)據證人即現場監工馬依凡於本院審理時證稱：輕鋼架、天花 板有被破壞的情形，伊有去現場確認，破壞的地方大概有一 坪半大小，有將近十片的天花板被放在地上，天花板掛架有 鬆脫下垂現象等語（本院卷第99頁以下）。可知系爭工程施 作現場之天花板、輕鋼架，確實有被破壞之情事。而就此部 分之損壞原因，證人邵萬來固於原審、本院審理時證稱：估 價單⑵編號2輕鋼架35坪，係因為被水電破壞掉，原本水電 應該要在伊作輕鋼架之前做，但是水電後來拆掉，伊去復原 。伊在二樓裝輕鋼架時，水電管路部分已經做好，因為裝不 夠，後來才拆開輕鋼架裝設，拆下時沒有放好，才會在伊去 的時候變形、壞掉，無法使用；估價單⑶編號9輕鋼架、冷 氣＋水電破壞追加，則是伊輕鋼架做好了，水電在裝冷氣的 過程中破壞。估價單⑴編號4石膏天花板的部分，伊先前已 經做好了，後面要做的人把我破壞，還有漏水才造成損壞（ 第一審卷第53頁以下、本院卷第80頁）。惟究竟何人損害上 述物品，邵萬來(即邵阿文)於原審證稱：伊不知道是誰，也 沒有看到是誰破壞，有人告訴伊說這是為了裝冷氣破壞，只 有牽電線、電話線的人才會動到天花板、輕鋼架；伊有看到 有人在拆輕鋼架，但是那個人是誰伊不記得，一定是牽電線 的人為了要施工，才會這樣做等語（第一審卷第53頁以下） 。可知邵萬來並沒有看到，也不知道是誰破壞輕鋼架、天花 板，其僅是以只有裝電線、冷氣的人才會去拆輕鋼架進行施 工，便自行認定係施作本件水電工程之被上訴人為之。再者 ，證人馬依凡亦稱：伊有問邵萬來是誰用的，他說是水電， 伊又去問水電，水電又說不是他，伊問不出是何人，只好請 人復原，伊只看到有破壞，但不知道是何人所為等語（本院 卷第99頁）。足見證人邵萬來所稱天花板、輕鋼架是被上訴 人於事後補作水電管線，或冷氣施工時拆掉而被破壞云云， 顯屬其推測之詞。
(2)況且，新亞公司現場工程師孫志慶於本院審理時證稱：一般 工程的施作會先配好管路，再裝冷氣上去。本件是臨時組合 屋，結構配好再來裝，或結構做到一半後一起施作也可以。 本案工程施作，應是被上訴人先完成水電管線，天花板應該 是最後一個做等語（本院卷第25頁以下）。並佐以證人許家 濬於原審之證述：工務所二樓安裝的冷氣是窗型冷氣，窗型 冷氣並不需要拆掉輕鋼架（第一審卷第100頁）。以及證人 馬依凡於本院之證述：被上訴人所作的窗型冷氣機，是完全



不同的結構，施工時不會破壞天花板等語（本院卷第98頁、 第75頁背面）。顯見系爭工程之水電管線配置應先於天花板 、輕鋼架工程施作完成，此後再安裝冷氣，並不需拆除天花 板、輕鋼架。此更以確認上開證人邵萬來之證述純屬推測之 詞，並不足採。是被上訴人主張關於估價單⑴編號4石膏天 花板部分金額、估價單⑵編號2輕鋼架，以及估價單⑶編號 9輕鋼架、冷氣+水電破壞之項目，均係被上訴人所破壞云云 ，應不足採。
3、上訴人主張屋頂漏水而受有損害之部分：
(1)被上訴人施作系爭屋頂工程確實有因瑕疵造成漏水，並經訴 外人灃盛公司派員修補之情形（詳後述四）。而此部分天花 板、輕鋼架受損之情形，屋頂施工人員陳春金固於本院審理 時證稱：被上訴人有通知伊施作之工程漏水，伊知道有一棟 小局部漏水，就算有傷到天花板，也只是滴水而已，以伊的 經驗，應該是一、兩塊。證人邵萬來於本院亦證稱：輕鋼架 的天花板有因為漏水而受損壞，但總共有幾塊，伊記不起來 。證人馬依凡亦於本院證稱：屋頂漏水影響到十多片將近貳 拾片的石膏天花板，我們灃盛自己的工人還得自己更換（本 院卷第97頁背面）。則系爭工程，是否有上訴人所生損害大 面積天花板、輕鋼架，顯有可疑。
(2)且此部分天花板、輕鋼架所受之損失，上訴人僅提出其確認 邵萬來估價單之工程款明細表，該明細表之「石膏天花板」 項目為748坪，單價520元，共388,960元，並註明「460+（ 60元追加）漏水板子損壞」，亦即，追加石膏天花板之金額 ，係以總面積748坪，單價以每坪60元計算，共計44,880元 。然此部分之金額，依上訴人主張，尚包括因被上訴人施作 水電而破壞之部分，則因屋頂漏水遭受損害之天花板數量為 何，顯然無法得知。又證人馬依凡雖證稱屋頂漏水確實有造 成10至20片之天花板受損，但受損部分是由灃盛公司自行更 換等語。是上開明細表所列之石膏天花板追加金額，是否上 訴人因為屋頂漏水必須更換天花板輕鋼架，顯有疑義。上訴 人既未提出其他事證證明上訴人因必須更換天花板而受有損 害，而所提出之資料又與現場損壞狀況明顯不符，自應認為 上訴人之主張並不採信。
4、綜上所述，上訴人主張被上訴人施工破壞輕鋼架，修復費用 共60,000元部分，被上訴人應負有侵權行為損害賠償責任云 云，並無理由。
(二)爭點2即7K×21K×2F遭被上訴人施工人員破壞，止滑墊（即 人工草皮）換新10,800元部分：
1、證人邵萬來於原審審理時固證稱：估價單⑶編號3的人工草



皮是在組合屋外面要進去室內有一走道，上面鋪有人工草皮 ，被水電在膠和劑打翻後破壞，上面總數量30尺全部都是因 為被破壞，是伊換掉等語。然其又自承：伊不知道是誰破壞 ，伊沒有看到，伊到現場人家叫我處理，伊就去處理，伊只 知道破壞的原因是使用要塗塑膠管的膠。伊知道那個膠劑是 水電工程再用的，但是是誰實際上把它打翻伊不知道（第一 審卷第64頁以下）。可知邵萬來並未目擊破壞之過程，僅係 以破壞止滑墊之膠和劑通常為水電工程所用，自不得僅應膠 水可能是被上訴人所使用者，即認定破壞者為被上訴人。再 者被上訴人並於本院審理中提出膠合劑使用之照片（本院卷 第68頁），證明使用膠合劑塗黏物品時，必須連同瓶蓋一起 使用，使用完畢必須旋轉瓶蓋，密封瓶蓋以免逸漏。更足堪 認定被上訴人使用膠合劑，當不至於任由瓶蓋開啟，隨意放 置，導致膠水外溢。
2、上訴人雖主張此部分應屬「變態事實」，應由被上訴人舉證 並非其破壞止滑墊。然上訴人既主張此部分之損害係因被上 訴人之侵權行為，自應由上訴人舉證證明被上訴人為行為人 、被上訴人有故意過失等構成要件之事實。上訴人僅提出損 害之事實，而工地人員進進出出，膠水放置之管理、止滑墊 之放置施作之管理，施工走道設計、施工現場的管理等等， 是否為被上訴人之責任，不無可疑。更且並無證據證明是被 上訴人踢翻或傾倒膠水，致止滑墊損害。揆諸前開判決，主 張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實 自負有舉證責任，故就止滑墊是否為被上訴人破壞之事實， 仍應由上訴人負舉證責任。又上訴人抗辯此部分金額為 10,800元，亦與估價單⑶編號3金額7,500元不合，復未於本 院審理時提出說明，是此部分自難認係被上訴人所造成之損 害，並不足採。
(三)前述爭點3所列業主要求加派人員施作屋頂工程，被上訴人 無法配合，導致蓋板速度過慢，二樓室內夾板遭雨淋濕換新 273,750元（365片×750元）部分： 1、上訴人雖稱此部分更換二樓室內夾板之費用，係因被上訴人 未能配合施作屋頂工程，造成地板已施工完成，但屋頂卻未 完工之狀態，嗣因下雨之故使得夾板淋濕造成損害，並有估 價單⑴編號1、2、3、5、6及估價單⑶編號1、7、8部分之支 出(第一審卷第27頁)，而主張被上訴人應負民法第184條第1 項侵權行為責任。
2、證人邵萬來證稱：「品名第3項是在組合屋外面要進去室內 有一走道，上面舖有人工草皮，被水電在膠合劑打翻後破壞 ，上面的總數量36呎全部都是因為被破壞，所以我換掉的；



品名第九項這是我輕鋼架做好了，水電在做冷氣的過程中， 破壞了輕鋼架；品名第7項，18坪中有一部份是因為被漏水 破壞，但有多少數量我不知道。」、「地磚與夾板、天花板 有一部份是有追加，追加原因是漏水導致破壞。」、「估價 單(2)品名第二項輕鋼架會追加，是因為水電裝的時候，破 壞到。…」，雖證稱確實有止滑墊受到損害。但邵萬來也證 稱「屋頂漏水的原因，因為我當時在釘地板的時候，為了趕 進度，現場的人有同意我先釘地板…後來屋頂沒有處理好， 就下雨漏水。」、「人工草皮部份被破壞，我不知道何人做 的，我沒看到。…我只知道被破壞的原因是使用要塗塑膠管 的膠。」（第一審卷第52頁以下），顯見邵萬來並無法證實 是被上訴人損害止滑墊。
3、至於為何二樓室內夾板會先於屋頂工程施作，上訴人之法定 代理人雖於原審稱：要先施作地板的當天，被上訴人有講他 們的師傅當天會來作屋頂，於是我們就先開始作地板並鋪上 夾板，因為當天是我們先到，後來他們當天沒來，地板已經 鋪好，當天中午就下雨而且下得很大，地板就壞掉了等語( 第一審卷第99頁背面)。然證人即系爭屋頂施工人員陳春金 於本院審理時證稱：伊在鋪設屋頂時，二樓夾板已經全面施 作完畢，當時天氣是整個禮拜下雨，所以地板已經積水變形 。伊接到被上訴人通知其去蓋板當天，伊馬上就通知高雄廠 商出料，隔天早上九點就開始上工，與邵萬來去鋪地板並不 是在同一天。伊聽被上訴人說要趕快把浪板送到工地，浪板 到的時候，二樓夾板已經做好（本院卷第77頁以下）。證人 馬依凡亦證稱：印象中組合屋地板施作時，屋頂還沒有加蓋 ，後來因雨季、颱風季要來，當時已經連續下了一、兩天的 雨，伊特別請育瑋作屋頂施工，免得影響後續工項，且在屋 頂施工前，地板已經在作了，因為地板碰到水會發軟，所以 請育瑋趕快找人來施工。地板作了很多天後，才找來作屋頂 ，地板本來就一直在施工等語（本院卷第98頁背面）。足見 當時是因為雨季將近，擔任現場監工之馬依凡要求上訴人作 屋頂施工，上訴人方才通知被上訴人前來，當時地板早已開 始施作。而依照施工規範，屋頂尚未完成，理應不能施作地 板，否則日曬雨淋，地板容易損害。上訴人卻容任地板先行 施工，遇雨時在要求被上訴人加緊趕工，因違反施工規範所 造成之損失，自不得要求被上訴人負責。
4、又「按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或 獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損 害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質



，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求 權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同 。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償 請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任 之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關不完全 給付之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若 其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其 不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定 作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸 責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能 補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠 償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定 ，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自 受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始 得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五條 第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並 尋繹是項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法第 二百二十七條修正為不完全給付之規定施行後，並非在排除 該條第一項所定債權人得依關於給付遲延之規定行使其權利 之適用所當然之解釋。」（最高法院101年台上字第661號判 決參照）。上訴人既主張因上訴人未依照上訴人之要求施作 屋頂，導致其他工作物受到損害，可能係因被上訴人之不完 全給付或遲延給付，造成上訴人固有利益之損害。被上訴人 所主張原因事實，有構成不完全給付之可能。然經本院闡明 後，上訴人主張係構成侵權行為，已如前述，則基於民事訴 訟程序之處分權原則，自應依照上訴人之主張為判斷。而依 照前述證人所述，當時係先施作地板，因為有下雨，所以特 別商請上訴人儘速施作屋頂，而上訴人並未提出證據證明當 初與被上訴人屋頂工程的確切時間或期程，自不能因為下雨 天來臨，要求被上訴人施作，因施工不及導致地板受損，卻 認為被上訴人施工有何故意或過失不法侵害上訴人權利之情 事。
5、再者，證人邵萬來又曾於原審證稱：伊當時在釘地板的時候 ，為了趕進度，現場的人有同意伊先釘地板，是誰同意的伊 不知道等語（第一審卷第55頁）。是上訴人之法定代理人主 張此部分係因被上訴人未如期前來施工方造成損失，應無足 採信，自難認為被上訴人應就此部分之損失負責。三、本件被上訴人施作工程之瑕疵部分
(一)爭點4屋頂矽力康填補不合規定及未全部填補確實，由上訴 人派員填補共70,500元(470坪×150元)部分：



1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，即無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求返還 修補之費用，民法第492條、第493條第1、2項定有明文。 2、經查，系爭屋頂在施工時，被上訴人並未在鋼瓦上攻牙釘加 注矽力康以防漏水，業據證人陳春金於本院審理中證稱無誤 （本院卷第77頁）。且依灃盛實業股份有限公司100年8月19 日花組工程字第0000000號函所附之缺失表中第7點記載：屋 頂包角螺絲不足需補強（第一審卷第31頁）。並佐以系爭工 程施工處主任劉振華於原審證稱：系爭工程的水電、裝潢都 有瑕疵，伊雖然沒有看過缺失表之內容，但當時確實是有上 面記載之情形（第一審卷第57頁以下）。系爭工程施工處所 長許家濬亦證稱：驗收的時候屋頂有漏水瑕疵。我們有通知 灃盛股份有限公司來修復，後來還是有漏水，我們就自己雇 工修等語（第一審卷第58頁、第98頁背面）。顯見系爭屋頂 工程至驗收時，仍有屋頂漏水之瑕疵存在，承攬人即本件之 被上訴人自應於上訴人通知後負修補責任。被上訴人對陳春 金上述證詞亦表示沒有意見（本院卷第79頁）。則系爭工程 確實因為被上訴人未在鋼瓦攻牙釘處加注矽力康，可堪認定