臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第126號
上 訴 人
即 被 告 何文海
指定辯護人 陳正忠律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴
字第200號中華民國103年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署102年度偵字第1076號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何文海犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之美工刀壹支沒收。
事 實
一、何文海前於民國97年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣 苗栗地方法院以97年度易字第164號判決判處有期徒刑4月， 如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定；又因違 反家庭暴力防治法案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度簡上 字第45號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算 1日確定；又因公共危險案件經臺灣苗栗地方法院以97年度 苗交簡字第555號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1,00 0元折算1日確定；前開3罪嗣經臺灣苗栗地方法院以98年度 聲字第14號定其應執行有期徒刑1年；復於98年間因違反家 庭暴力防治法案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第55 號判決判處有期徒刑5月，共3罪，應執行有期徒刑1年確定 。上開案件經接續執行，於100年5月1日縮刑期滿執行完畢 。
二、何文海於101年11月間至花蓮縣○○鄉○○路000號經營檳榔 攤生意，與隔壁同鄉○○路000號開設美髮工作室之潘薇合 為鄰居關係，二人因店門口停車問題素有嫌隙。101年12月 18日13時許，潘薇合因其店門口遭何文海停放車輛無法開門 營業，遂請在上開檳榔攤內正持美工刀切檳榔葉之何文海移 置車輛，二人又為停車問題發生口角爭執，何文海一時氣憤 ，竟基於傷害之犯意，在上開美髮工作室前，以持切檳榔葉 美工刀之右手拳頭朝潘薇合頭、臉部揮擊三拳，致潘薇合自 右後腦杓往臉部方向遭該美工刀劃過，而受有右耳耳骨斷裂 ，右臉、右外耳及右側顳部頭皮切割傷共15公分之傷害，潘 薇合受傷後往同鄉自強路246之1號趙仁鳴經營之碗粿店前逃 離，經趙仁鳴聞聲外出察看及出言制止，並趁隙呼叫救護車 將癱軟在地之潘薇合送醫救治。嗣經警獲報到場處理，並扣 得美工刀1支。
三、案經潘薇合訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。被告及辯護人於本院準備程序中，就本判 決以下所引用卷內之供述及非供述證據均同意有證據能力（ 見本院卷第67頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認 為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條 之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱，核與被害人即告訴人潘薇合、證人趙仁鳴於偵查 及原審審理中及證人胡薰云於原審審理中關於潘薇合確於前 開時地遭被告傷害之證述大致相符（見警卷第8至12頁，偵 卷第24、25頁，原審卷第98至106頁、第180至183頁），並 有被告所有之美工刀1支扣案可資佐證，且被害人潘薇合所 受右耳耳骨斷裂，右臉、右外耳及右側顳部頭皮切割傷共15 公分之傷害，該切割傷限於右臉、右外耳及右側顳部，深度 為皮下脂肪層約1公分，對於聽能應無影響，亦有財團法人 佛教慈濟綜合醫院診斷證明書、病情說明書、急診檢傷護理 評估紀錄表及手術紀錄附卷可稽（見警卷第18頁、偵卷第35 至36頁、原審卷第139、140頁），顯見被害人所受傷害，並 未達造成毀敗或嚴重減損一耳機能，或其他於身體或健康有 重大不治或難治之重傷害結果。足認被告前揭任意性自白確 與事實相符，應堪採信。
㈡檢察官起訴認被告上開所為係出於殺人故意，訊據被告堅詞 否認有何殺人或重傷害之犯意，辯稱：伊沒有要重傷害告訴 人的意思，也無殺告訴人的意思，當時手上拿刀是因為正在 工作，正在切檳榔葉，告訴人一到店裡就直接過來找伊，口 氣不好的質問伊車子怎麼這樣停，伊心想說是告訴人停車不 對在先，怎麼口氣那麼不好，才回她說你們昨天晚上車子也
是這麼停，告訴人就說她朋友來這裡打牌停一下會死嗎，伊 當場就生氣了，想說告訴人不對在先，跑來找伊還用這種口 氣跟伊講話，伊沒有想到手上拿著正在切檳榔葉的美工刀， 就直接反射動作跑過去打告訴人的臉要教訓她等語。辯護人 辯護稱：被告對傷害犯行自始即未否認，於犯意上雖非當場 激於義憤，但應係被激怒之下的反射動作，依證人胡薰云之 證述，被告從早到案發時已經工作6、7個小時，被告都拿著 手上的美工刀工作，又受到被害人之刺激，才一時氣憤造成 被害人的傷害，被告應無殺人或重傷害之犯意。又依原審判 決被害人所受傷害，除了撕裂傷外，其他部位並無任何受傷 ，則證人趙仁鳴之證述及告訴人之指訴顯然言過其實，應不 可採等語。經查：
⒈殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷。被害人 受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位及傷痕多寡， 輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺 人未遂與傷害之絕對標準。不能僅因被害人受傷之位置屬人 體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法 院18年上字第1309號判例、94年台上字第6857號判決意旨參 照）。又使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於 加害時有無使人受重傷之故意為斷。至於被害人受傷部位及 加害人所用兇器，有時雖可作為認定有無重傷故意之心證， 究不能據為絕對標準（最高法院77年台上字第4246號判決意 旨參照）。因此判斷行為人於行為當時，主觀上是否具有殺 人或重傷害之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位 、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之 關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、下手之力量輕重， 被害人之傷情及行為人事後之態度等各項因素綜合研析。不 能僅以行為人口頭之詞語或被害人受傷之位置屬人體要害， 遽認行為人必有殺人或使人受重傷之犯意。
⒉被告於警詢中供陳：伊於101年12月18日2時回家後發現告訴 人的朋友將車倒停放在伊店門騎樓內，伊才將車停放於該車 前面，同日7時伊同居人起床開門後，發現伊的車於同日2時 30分遭警方開立逕行舉發之違規停車單，伊同居人告訴伊這 件事後，伊認為係告訴人告發伊違規停車，所以伊於同日下 午1時許起床後也不服氣的將車停在告訴人門前，就去切檳 榔葉，過一下子告訴人到了她店門前，看見伊時就質問伊說 她的朋友到她家打個牌，車子停在伊家門口會死嗎？伊見告 訴人如此咄咄逼人，也忘了手中握有美工刀，就直接出拳打 她，沒想到美工刀就這樣劃傷她等語（見警卷第3頁）；證 人即被告之妻（當時為同居關係，2人於102年8月15日結婚
）胡薰云於原審審理中證稱：伊與被告101年11月搬過去的 ，事情是發生在12月，搬過去不到1個月的時間，告訴人幾 乎每天將車停在伊等家門口，當天告訴人來質問伊等為何將 車停在她的店門口，用很凶悍的口氣，所以被告才會很生氣 ，因為車子被開罰單又常常被停車等語（見原審卷第105頁 ）；證人即告訴人潘薇合於警詢、偵查及原審審理中證稱： 被告把車子停放在伊店門口騎樓下，伊欲開店所以請被告將 車子移走，被告回說他是故意的，又說伊的朋友們不是也將 車停放在他門口，伊回說你已經打烊了所以暫時將車放在你 門口，被告聽伊說完後，就以三字經罵伊，罵伊同時拿切檳 榔用的美工刀往伊臉上劃過來等語（見警卷第9頁，偵卷第 24頁，原審卷第180頁背面至第182頁）。則依被告、告訴人 及證人胡薰云上開所述，足徵被告與告訴人於案發當時為鄰 居關係僅月餘，雖於其間因停車問題而素有嫌隙，惟尚無深 仇大恨，本案乃於當日被告與告訴人間又因店門口停車糾紛 口角爭執而起，衡諸常情，被告應無僅因上開停車糾紛，即 萌生欲置告訴人於死或重傷之動機及故意。參以本案會造成 告訴人受有右耳耳骨斷裂，右臉、右外耳及右側顳部頭皮切 割傷之傷害，係因遭被告平常經營檳榔攤切檳榔葉使用之美 工刀所割傷，而本案係於營業時間內，被告正在檳榔攤內持 該美工刀切檳榔葉，因與告訴人口角爭執，一時氣憤難耐而 起，並非被告事先預備兇器而為，足見被告並非預謀犯罪， 應屬臨時起意傷害告訴人無訛。
⒊被告於偵查中供稱伊當時在用美工刀切檳榔葉，因停車糾紛 跟告訴人爭執，伊就用右拳打告訴人的臉與頭共3、4拳，打 完告訴人就倒在地上，之後隔壁賣碗粿的人有來擋伊，伊就 沒有繼續打等語（見偵卷第26頁）；證人趙仁鳴於原審審理 中證稱：伊遠遠看的時候就看到何文海用拳頭打潘薇合，伊 以為他是用打而已，衝過去要勸架，過去才看到何文海手握 美工刀，刀刃有推出來，伊就退回來，因為何文海用右手， 大部分好像是打到潘薇合的左臉、左頭，打的部位幾乎集中 在頭部，因為他高度較高，由上往下打幾乎集中在頭部，從 開始看到起潘薇合就一直退，潘薇合本來就已經很矮了，何 文海從上往下打剛好大部分都集中在頭部，伊聽到聲音出來 時，潘薇合還站著，已經一直往後退快要倒下去，何文海在 她面前一直打她的頭跟臉，她就一直往後退到伊門口才倒下 等語（見原審卷第98至101頁）。依前開被告之供述及證人 趙仁鳴之證述，及以最有利於被告之計算，被告於告訴人倒 地前以握有美工刀之右拳打告訴人之頭、臉部3次之事實， 應堪認定。而本件告訴人所受傷害，除右耳耳骨斷裂，右臉
、右外耳及右側顳部頭皮切割傷共15公分外，其他部位應無 受傷等情，有前開財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書、 病情說明書、急診檢傷護理評估紀錄表及手術紀錄在卷可按 。則被告果係基於欲殺害或重傷害告訴人之故意而攻擊告訴 人，依當時被告手持刀刃已推出之美工刀之情形觀之，告訴 人應無僅於右臉、右外耳及右側顳部受有深度為皮下脂肪層 約1公分之1道割傷之理。且告訴人除上開傷害外，並未受有 擦挫傷或瘀傷等其他傷害，顯見被告雖以握有美工刀之右拳 攻擊告訴人之頭、臉部，惟其使用之力道非大，始未造成告 訴人頭、臉部其他傷害，益足徵被告於前揭時地並非基於欲 殺害或重傷害告訴人之故意而為攻擊。
⒋證人趙仁鳴於原審審理中證稱：當時伊聽到外面有吵雜聲就 出去看，剛好看到何文海揮拳打潘薇合，伊要衝過去勸架時 ，剛好看到被告手上有握一把美工刀，那時伊才注意到潘小 姐臉上受傷有劃到一道刀痕，當時伊看到刀子不敢過去，就 跑回來拿電話想打電話，伊又怕何文海誤會伊要報警而驚動 他，就當著何文海的面說伊要打電話叫救護車，伊看何文海 肢體語言沒有反對，伊就打電話叫救護車，打電話叫救護車 的時候，伊看潘薇合已經倒在伊店門口，伊看她一直流血擔 心會不會是傷到頸動脈，想幫她止血，但伊還是會怕，伊就 一直注視何文海慢慢走過去，伊看他對伊沒有什麼惡意，就 慢慢靠過去按住潘薇合右臉的地方幫她止血，幫她止血的時 候伊還一邊勸架，當時伊有聞到何文海的酒味，他就生氣的 一直罵，然後偶爾靠過來打潘薇合幾下，那時候我記得刀刃 好像是收起來了，因為美工刀前面好像有鐵的地方，他就用 那邊打她的頭幾下，嘴巴碎碎唸然後就又過來敲她的頭幾下 ，當時情況就是一直反覆靠過來打一下又退回去的動作，大 概有1、2分鐘的時間，就是在那發洩一直罵，被告開車離開 前問伊說你有叫救護車了嗎，伊說有，然後他就開走等語（ 見原審卷第98至101頁）；證人即告訴人潘薇合於原審審理 中證稱：伊因流血癱軟在地後，隔壁鄰居趙仁鳴就出來救伊 ，癱軟之後感覺被告一直敲伊的頭，不知道是刀柄的部分還 是刀刃的部分，當時被告還是一直罵幹你娘之類的三字經等 語（見原審卷第180頁背面至181頁）。則依被告於告訴人倒 地後，並未阻止趙仁鳴打電話叫救護車，亦未阻止趙仁鳴對 告訴人為止血等必要之救護措施，甚至於開車欲離開之際， 仍詢問趙仁鳴是否已叫救護車，於趙仁鳴回稱有之後，被告 才開車離去等情觀之，顯見被告於前揭時地應無欲置告訴人 於死或重傷害之故意甚明。且被告於告訴人倒地後雖仍斷斷 續續以已經收起刀刃的美工刀敲告訴人頭部，惟均未致告訴
人頭部有其他傷害，有前揭財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷 證明書、病情說明書、急診檢傷護理評估紀錄表及手術紀錄 附卷可稽，倘被告有何殺人或重傷害之犯意，於告訴人未持 武器倒臥在地之際，實可輕易持美工刀之刀刃，朝告訴人繼 續攻擊，而非僅係斷斷續續持已經收起刀刃的美工刀敲告訴 人頭部而已，足認被告行為時，並非基於殺人或重傷害之犯 意而持刀攻擊告訴人甚明。
⒌證人潘薇合於原審審理中證稱：當時被告口中一直罵三字經 ，被告是倒車的時候，車窗有搖下來用臺語說「讓妳死剛剛 好而已」，趙仁鳴就跟他說隔壁鄰居沒有什麼深仇大恨，為 什麼要這樣，被告就把車開走了等語（見原審卷第180頁背 面至181頁）；證人趙仁鳴於原審審理中證稱：因為伊聽到 伊老婆在那邊叫的時候，伊才轉頭，剛好被告就停下來，停 下來的時候被告也探頭出來看，是伊老婆一直以為被告要壓 伊與潘薇合還是怎樣，伊老婆就說不要開車壓他們這樣，被 告那時候是喝酒還是怎樣就順勢講說，把她壓死剛好；被告 是坐在駕駛座把頭探出來，回了一句說像她那種女人把她壓 死算了，後來要走時問說你有叫救護車嗎，伊說有，然後被 告就開走；被告當時車頭靠著潘薇合店的門口，停得斜斜的 ，等於是車子有一半上了騎樓斜停，被告沒有辦法往前開離 開，因為騎樓都有放招牌、花盆，而且被告檳榔攤在旁邊， 所以被告一定要倒車離開；被告當時好像很生氣、盛怒，有 說國罵、壓死剛好，因為伊勸說這樣打會打死人，被告好像 口頭禪一樣的說打死她剛好而已等語（見原審卷第100頁背 面至第101頁背面)；證人胡薰云於原審審理中證稱：因為被 告車是停在潘薇合家門口，伊是叫被告把車子移開，被告就 倒車，誰知道趙先生就誤會他的動作，因為潘薇合躺在那邊 ，趙仁鳴去扶她，車子要先移開，要不然擋在人家店門口也 不好意思；伊告訴被告，告訴人躺在地上，你叫救護車或是 載告訴人去給醫生看還是怎樣，要不然去把車停好，人家受 傷了，因你擋在人家門口，被告就把車倒出來等語（見原審 卷第102頁背面、第104頁）；被告於偵訊中供陳：伊是倒車 動作大了一點，也有要嚇告訴人的意思等語（見偵卷第27頁 ）。綜合上情，本件被告與告訴人發生爭執而處於憤怒之情 緒下，於攻擊告訴人臉部、頭部之同時，口出穢語係為發洩 情緒，嗣因證人胡薰云請被告將停放於告訴人店門口前之車 輛駛離，而移動該車必定先行倒車，被告此時回稱壓死剛好 等語，並非在攻擊告訴人時直接對告訴人陳述，而係在移動 車輛時，回應在旁之證人趙仁鳴之配偶的話語，尚難因此而 認被告具有殺人或重傷害之犯意。
⒍綜上，本院審酌被告行為時之一切客觀環境及其他具體情形 ，認檢察官所舉各項證據，尚不足以認定被告確有奪取告訴 人性命或使其受重傷害之犯意。此外，復查無其他證據足認 被告確有殺人或重傷害之犯意，依罪疑惟輕之證據法則，應 為被告有利之認定，被告當時係基於傷害之犯意而實施上述 加害行為，應堪認定。
㈢本案事證已臻明確，被告傷害犯行堪以認定，應予依法論罪 科刑。
二、原判決撤銷之理由：
原審據以論科，固非無見，惟被告係基於傷害被害人之犯意 而毆打被害人成傷，已如前述，原審認被告係基於重傷害之 犯意而對被害人實施加害行為，論以重傷害未遂罪，尚有未 洽。被告上訴以其僅具傷害故意，否認有何重傷害犯意，請 求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。三、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪，起訴書認其係 基於故意殺人之犯意而犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪，尚有未洽，惟起訴之犯罪事實與本院前揭認定之傷 害事實，其基本社會事實同一，爰依法變更檢察官起訴法條 。又被告有犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於刑之執行完 畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有犯罪事實 欄所載前案紀錄，素行非佳，與告訴人為鄰居關係，並無深 仇大怨，與告訴人間僅因停車問題發生口角爭執，即動輒出 拳相向，致所持美工刀割傷告訴人，造成告訴人右臉、右外 耳及右側顳部頭皮切割傷，並造成生活上之不便與金錢之支 出，嚴重傷害告訴人之身心，且被告於犯後迄未賠償告訴人 之損失，或與告訴人達成民事上和解，亦未獲得告訴人之諒 解，兼衡被告具有國中畢業學歷之智識程度，家庭經濟狀況 不好，及犯後坦承傷害犯行之犯後態度等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。另扣案之美工刀1支，係被告所有供本 件犯罪所用，業據其供明在卷（見原審卷第184頁背面）， 爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
本判決檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。