臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第103號
上 訴 人
即 被 告 劉松榮
輔 佐 人 劉朝陽
上列上訴人因贓物案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度易字第3
20號中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地
方法院檢察署101年度偵字第5230號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉松榮明知李貴文所有經註記紅檜木13支（已由行政院農業 委員會林務局花蓮林區管理處【下稱花蓮林管處】玉里工作 站人員陳艾松噴漆註記）、未註記紅檜木49支及牛樟木1塊 （紅檜木總材積約為17.79立方公尺、牛樟木重量約為1,440 公斤，遭查獲木材總價金約為新臺幣《下同》213萬9,000元 ）係侵占所得之贓物（李貴文部分業經撤回上訴，已確定。 上開木材雖係因豪大雨沖刷而脫離原生長林區，漂流至花蓮 縣清水溪、樂樂溪河床，仍屬花蓮林管處所管領之林木，未 於當地主管機關公告得撿拾期間內，不得任意撿拾，且若於 公告期間內撿拾之木材係針葉樹或闊葉樹之一級木，仍不得 撿拾，誤撿拾應自動歸還），竟於民國101年9月12日後某日 ，基於故買贓物之犯意，以35萬元之代價，買受上開李貴文 於101年9月2日至12日間侵占所得贓物之木材，並約定該等 木材先由李貴文代為保管在其位於花蓮縣玉里鎮之住處前空 地。迨於101年10月22日14時許，經警在李貴文上揭住處前 空地查獲，並扣得上開經噴漆註記之紅檜木13支、牛樟木1 塊（均由花蓮林管處玉里工作站代為保管）及未註記之紅檜 木49支（由李貴文代為保管），而為警循線查獲。二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外 之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查 ：被告對證人陳艾松之證詞於本院準備程序時指稱無法做為 證明其犯罪之證據等語。本院審認其於原審時對陳艾松於警 詢、偵查證述之證據能力均未表示不同意，惟證人陳艾松之 警詢筆錄並未符合上開規定之要件，故認無證據能力。而被 告於本院準備程序中並未指出證人陳艾松偵訊中證詞無證據 能力之理由，本院審認證人陳艾松於偵訊中之證述業經具結 ，無顯不可信之情形，故認證人陳艾松於偵查中之證述應具 有證據能力。此外，被告對本判決下列引用之其餘被告以外 之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時已同意作 為證據，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以 要旨，經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等審判外陳述之證據聲明異議，本院審酌該等被告以 外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形 ，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連 性，認為以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、被告劉松榮固坦承以35萬元向李貴文購買如事實欄所載之木 材，惟矢口否認涉有前揭故買贓物犯行，辯稱：伊係於98年 10月左右向李貴文購買，當時李貴文有出示打撈證明及申請 書，伊認為李貴文賣的木材是合法的，所以才向李貴文購買 ，因為該批漂流木不會損壞，伊均在外地從事木材標售買賣 ，所以還沒有對該批漂流木有所處置。原審據以認定犯罪之 重要證人陳艾松係玉里工作站已離職員工，且缺乏專業漂流 木辨識技能，以其證詞為認定及衡量被告犯罪之心證不當， 又刻意忽略另一證人林宗正以「邊材」腐朽之重要木材業界 評斷漂流木新舊與否之實務依據，及李貴文自行噴漆標示、 運用各種符號辨別不同個體漂流木之方式，僅依陳艾松及王 興有等片面無實質證據之證述認定，有偏頗之虞云云。二、經查：
（一）上揭事實欄所載之木材，並非同案被告李貴文於98年間取 得之漂流木，而係為101年9月間同案被告李貴文從溪床搬 運而得之漂流木，此得自扣案木材中有經噴漆註記之紅檜 木13支，係證人即曾任職玉里工作站巡山員陳艾松於天秤 颱風過後之101年9月2日至同年月11日，在樂樂溪、清水
溪噴漆註記之木材可證。參以證人陳艾松於偵訊時證述： 因為搭配上木頭的形狀態樣跟上面的噴漆狀態，伊可以確 定是伊於101年9月2日至11日在清水溪、樂樂溪做的記號 ，應該是林務局的怪手來不及從河床上搬到工作站去就被 被告（指李貴文）拿走了；於原審時亦具結證述：伊從事 巡山員8年，都有跟工作站的技術士學習辨識木材，有時 候從樹木的味道、紋路辨識樹木是屬於一級木、二級木， 或其他樹種；101年10月22日查扣當天，伊有到現場指認 木材上的印記是否是伊做的，結果都是伊做的沒錯，伊做 四種記號（見原審卷第230頁手繪圖），用以區別這是伊 做的記號，伊先把木頭用紅色噴漆註記，好讓拉木頭的人 可以拉回去，只要伊有註記的他們都要拉回去；伊只有在 天秤颱風之後，才有做註記的工作，做註記的工作只有伊 一個人，伊可以確定這些註記是伊在天秤颱風過後做的； 做註記的工作不是101年9月1日就是9月2日開始，拉木頭 的作業是到9月12日，伊噴漆噴到9月11日就噴完了；偵卷 第76頁有伊畫的第四個星星的符號，偵卷第77、78、80、 82、94頁有第一個紅漆點的符號，偵卷第79、81頁有伊畫 的第二個符號等語（見偵卷第32-33頁、原審卷第222-224 頁），並有前揭經噴漆註記之紅檜木照片存卷可佐（見偵 卷第76頁至第82頁）。此核與證人即花蓮林區玉里工作站 技正王興有於原審證述：比較正式註記方法管理單位會打 一個鋼印，但一般沒有，因為那個鋼印要去管理處借，保 管權責不在玉里工作站，一般先編號再噴漆做註記等語（ 見原審卷第101頁至背面）相符。再由前揭經噴漆註記之 紅檜木照片，可見該批紅檜木上確實有如前開證人所述之 其中三種不同之符號，衡情若是一般民眾欲違法搬取該批 木材，當不至於大費周章以紅漆做不同符號，另審酌證人 陳艾松原受林管處僱用，負責該等工作已多年，顯已具備 一定之專業素養，自無法以林管處有加強員工訓練之報導 資料即推認其專業不足，況扣案木材係紅檜及牛樟木，為 一級針葉樹及闊葉樹，並非難於辨識之樹種，證人陳艾松 工作多年，無辨識錯誤之可能，且與被告間亦無特別情誼 關係，又係在知悉偽證罪處罰之心理壓力下，屢為前揭相 符之證述，可認其前揭證述具有相當可信度，其證詞應堪 採信，被告前揭辯稱其係於98年間購得云云，顯與事實不 符，不足採信。
（二）上揭如事實欄所載木材並非距查扣時已擺放3年餘之木材 ，且為具有價值之一級木等情，亦據證人王興有於原審審 理時證述明確，其證稱：查扣當時伊有到現場看這批木頭
，現場都是紅檜，是一級木，上面有伊現場巡視員在查扣 當時做的編號，這些都是具有價值的一級木；伊去看時感 覺漂流木外觀是最近從溪床裡拿起來，上面都附有一些砂 子，還有一些衝撞痕跡，看得出來是最近才從溪裡拿起來 ，經過一段時間風吹雨打，外觀一定會不一樣，雨水會把 木頭洗乾淨，木頭外觀會改變，噴漆顏色也會改變，砂經 過風吹雨打也會變少，伊當時到現場看時木頭狀況看起來 還蠻新的，像從河床剛搬上來等語（見原審卷第102-103 頁背面）；證人陳艾松於原審亦結證：八八水災時，有些 在樂樂溪沿岸的二級木沒有被拉走，天秤颱風之後，伊去 做註記的時候，在樂樂溪還有看到八八風災留在沿岸的木 頭，顏色是暗黑的，所以伊可以辨別出八八風災及天秤颱 風所留下來的木頭顏色不同，木頭放久了跟新的木頭顏色 一定會不同，比較久的木頭顏色會暗黑等語（見原審卷第 223頁背面）。而系爭該批經噴漆註記之木材，顏色尚呈 鮮豔之黃褐色，且噴漆明顯，有卷附相片可參（見偵卷第 76-96頁），而同案被告李貴文在前揭木材上所覆蓋者為 可透水、透光之黑色布網（見偵卷第84頁照片），則若經 陽光曝曬抑或風雨拍打數年，應無法保有如該批木頭之顏 色及原樣，且經原審勘驗查獲現場之錄影光碟，未經黑色 布網及帆布覆蓋之木材外表，與經覆蓋黑色布網及帆布之 木材外表，無甚大差別，樹皮皆已破碎，有經覆蓋之紅漆 與未經覆蓋之紅漆，皆仍清晰鮮紅，有原審勘驗筆錄在卷 可稽（見原審卷第82頁），顯然該批木材並非如被告所辯 已購買及擺放數年，應係101年天秤颱風後之木材，堪以 認定，是被告前揭所辯為卸責之詞。至起訴書雖認定同案 被告李貴文撿拾前開漂流木之時間為天秤颱風解除警報之 101年2月28日至同年9月11日，惟查，證人陳艾松於原審 證述：伊噴漆做註記係自101年9月2日至同年月11日，拉 木頭的作業是到101年9月12日等語（見原審卷第223頁） 。故本件經噴漆註記之紅檜木13支，同案被告李貴文撿拾 期間應係自101年9月2日至同年月12日間之某日，而天秤 颱風路上警報解除之時間為101年8月28日，有中央氣象局 颱風警報發布概況表存卷可參（見偵卷第114頁），則本 件尚未經註記之紅檜木49支、牛樟木1塊，同案被告李貴 文撿拾期間應係天秤颱風警報解除之際，趁證人陳艾松尚 未前往噴漆註記，至噴漆註記結束之前即101年8月28日至 同年9月11日間之某日堪以認定。
（三）按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、 搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央
主管機關定之；天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有 林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能 於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理， 森林法第15條第3項、第5項分別定有明文。花蓮縣政府乃 依上開規定及同係依據森林法第15條第5項規定所制定之 「處理天然災害漂流木應注意事項」，於101年9月10日， 以府農林字第1010163054B號公告設籍於花蓮縣之縣民可 自101年9月11日起至101年10月11日止，每日上午8時至下 午5時止，在指定之區域內自由撿拾清理天秤颱風之天然 災害發生後國有林木竹木漂流至國有林區外之漂流木（下 午5時至翌日上午8時不得撿拾清理及搬運），且就公告中 之注意事項㈠載明「自由撿拾清理漂流木限以撿拾枝梢材 、殘材等不具標售價值之木材為限。撿拾時，若發現漂流 木上有國有、公有、私有註記、烙印、屬針葉樹一級木或 闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、櫸木、牛樟等） 足以認定為國有漏未註記之大徑木者，不得撿拾，誤撿拾 者應自動歸還」（見原審卷第192頁）。而本件經註記之 紅檜木13支、未經註記之紅檜木49支及牛樟木1塊，同案 被告李貴文並非於公告開放撿拾之期間，應不得撿拾並據 為己有；經噴漆註記之紅檜木13支，係如前所述經證人陳 艾松噴漆註記，亦不得撿拾並據為己有，又前開漂流木皆 屬公告不得撿拾之針葉樹一級木或闊葉樹一級木，顯與公 告撿拾之標的灼然不合等情，亦堪以認定。同案被告李貴 文於警詢時亦自承：縣政府開放撿拾後，伊有向經濟部水 利署第九河川局申請核准，以機具至秀姑巒溪撿拾漂流木 ，伊聽人說一級木紅檜及牛樟木有香香的，花紋漂亮的比 較有保存價值，所以伊有挑過撿拾等語。被告劉松榮於警 詢時亦自承:從事木材買賣大約30年至40年之久，具有專 業木材辨識能力，所以伊才會買該批木頭，伊有看過李貴 文申請撿拾漂流木之公文云云（見警卷第13、15、19頁） ；復觀諸卷附漂流木照片，同案被告李貴文所搬運之漂流 木數量眾多、材積龐大，牛樟木重達1,440公斤，62支紅 檜長有到6.3公尺，直徑達58公分，且均無空洞（見警卷 第31-35頁），顯然價值不斐，且均為臺灣珍貴林木，是 同案被告李貴文撿拾系爭漂流木時，已認識其為有價值之 大徑木及一級木甚明，猶執意僱工撿拾並載運至其住處據 為己有，業已發生侵占國有漂流物之結果，且不得因不知 法律及主張誤撿者自動歸還即可為由，而解免刑責。而被 告劉松榮既從事木材買賣數十年，除具有辨識屬一級木之 能力外，更應知悉一級木皆不得自由撿拾，則其向同案被
告李貴文購買前開屬一級木之漂流木，其主觀上確具有故 買贓物之不法犯意甚明。
（四）至被告劉松榮辯稱之：伊所購買之漂流木係莫拉克風災後 重建特別條例內，所做22項附帶決議中第2項決議所自由 撿拾而得的云云，並不可採，理由如下：
１、經原審函詢花蓮林管處，該處函覆：依據花蓮縣政府98年 8月20日府農林字第0980137612B號公告（下稱第一次公告 ，見原審卷第177-178頁），注意事項㈠自由撿拾清理漂 流木限以撿拾枝梢材、殘材等不具標售價值之木材為限。 撿拾時，若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印 、屬針葉樹一級木或闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖 楠、櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者 ，不得撿拾，誤撿拾者應自動歸還；嗣後，行政院農業委 員會林務局98年8月28日林造字第0981741426號函花蓮林 區管理處（見原審卷第185頁），因「莫拉克颱風災後重 建特別條例」三讀通過，其中通過附帶決議第2項「因颱 風影響，大量漂流木堆積於災區及港口，為加速漂流木之 清理，行政院農業委員會應依森林法之規定予以註記，未 能註記者，災區民眾於本條例施行一週後得自由撿拾」， 而依據行政院98年9月17日院臺內字第0980094836號公告 （見原審卷第211、212頁），且花蓮縣政府於98年9月28 日府農林字第0980162501B號之第二次公告（見原審卷第 188頁背面至第190頁），注意事項㈠亦與前揭第一次公告 相同，未因前開立法院為附帶決議後有所改變，有行政院 農業委員會林務局花蓮林區管理處103年4月3日花作字第 1038101848號函檢附前揭公告及行政院公告莫拉克颱風災 區範圍等資料在卷可稽（見原審卷第169至第212頁），被 告既辯稱係從事該業之人，則其對上開規定不能諉為不知 。
２、本件扣案之漂流木皆屬針葉樹一級木或闊葉樹一級木之紅 檜及牛樟，材積龐大且數量眾多，依前開花蓮縣政府前後 之二次公告，皆非屬得自由撿拾之標的，且本件漂流木為 同案被告李貴文於天秤颱風後所撿拾業如前述，是被告前 揭辯解，顯為卸責之詞，不足採信。
３、至證人楊皇達於原審證稱：只有在八八風災後有幫被告李 貴文拉木頭，李貴文在後面綁鋼索，伊就負責拉，伊不知 道有些木頭不能拿，被告李貴文叫伊拉，伊就拉，有看到 被告李貴文有拿鐵樂士噴漆，但不知為何他要噴漆等語（ 見原審卷第106頁）；證人林宗正於原審證述：八八風災 後，被告李貴文的哥哥有問伊要不要買，伊有去看過，覺
得木材很爛，之後被告劉松榮買下這批木材，伊還笑劉松 榮，伊於八八風災後1、2個月第一次去看的時候，印象那 裡種很多樹，木頭一堆一堆擺放在樹下，連鐵皮房子旁邊 也有擺放，大概放10幾堆，第二次就是查扣當天再去時， 木材變得比較大堆，約有3、4堆，與原來位置不一樣；伊 有看到其中有幾支木材的邊材都爛了，所以伊判斷是已經 很久的木材；坦白講因為木材不是伊買的，如是伊買的， 伊會看得很清楚，是不是值得買或製材率可以到幾成，因 為東西不是伊的，所以伊只是隨便看一下，沒有特別細心 去看等語（見原審卷第107頁至第109頁）。惟查，本件漂 流木係李貴文於天秤颱風後所撿拾已如上述，證人楊皇達 之證述亦僅止於被告李貴文在莫拉克颱風後，有前往河床 撿拾漂流木而已，是否即為本件扣得之木材，無從以其證 述證明；而證人林宗正雖前往被告李貴文前開住處空地2 次，惟其證述2次前往，木材的擺放位置不同，雖其證述2 次看的木材是同一批，惟嗣後又稱因為木材不是其買的， 所以沒有特別細心去看等語，則其上開證述顯難遽採為對 被告有利之證據。
（五）綜上所述，被告前開所辯，洵屬事後飾卸脫責之詞，不足 為採。被告於本院所提之另購買漂流木之契約書等均核與 本件認定事實無關，無法為被告有利之證明。本案事證明 確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告劉松榮係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。按如數 行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，固屬接續 犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意 旨參照）。查被告劉松榮係於同一時間內向李貴文故買同次 侵占所得之贓物，持續侵害同一法益，應包括為一個行為， 亦為接續犯。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告劉松榮 明知購買漂流木須確認公告期間及內容，竟仍購買李貴文所 非法撿拾數量龐大，又多屬臺灣珍貴樹木之漂流木，助長侵 占漂流木之歪風甚鉅，對國家財產造成相當程度之損害，雖 有違反票據法及過失致死之前案紀錄，惟距今均已甚久，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且係初中肄業之智 識程度，家庭經濟狀況小康，故買之漂流木之數量紅檜木共 62支（總材積為17.79立方公尺，見警卷第33-35頁）、牛樟 木1塊（重1,440公斤，見警卷第32頁），總價值約為213萬9 ,000元，前開經噴漆註記之紅檜木13支、牛樟木1塊業經花
蓮林管處玉里工作站領回代為保管，其餘未經噴漆註記之紅 檜木49支委由同案被告李貴文代為保管，有贓物保管條2紙 存卷足稽（見警卷第36、37頁），犯罪所生危害未擴大，被 告矢口否認之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並 諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦尚稱 妥適，被告否認犯罪，提起上訴，並無理由，上訴應予駁回 。被告行為後刑法第349條故買贓物罪業經修正，原審雖未 及比較新舊法，惟行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第349 條業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效，修正前 該條第2項規定「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正 後為刑法第349條第1項「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒 介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。」，比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告 ，以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後 ，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷 事由，仍應以此為由撤銷改判。惟本件經比較後係以適用行 為時法，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比 較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行 為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之 事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 鄧瑞雲
附錄本案論罪科刑法條:
修正前刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第349條
收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、
拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。