臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈡字第1號
上 訴 人
即 原 告 行政院衛生署台南醫院
法定代理人 李伯璋
訴訟代理人 曾怡靜律師
上 訴 人
即 被 告 洑勝國際實業有限公司
法定代理人 程銘泓
訴訟代理人 楊曉邦律師
董德泰律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國99年5月5
日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第311號）提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年9月4日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第 1項定有明文。次按所謂「請求之基礎事實同一」，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號判決意旨參照） 。本件上訴人即原告（下稱上訴人）行政院衛生署台南醫院 （下稱台南醫院）於原審起訴時，係依據「行政院衛生署台 南醫院前庭社區健康廣場（下稱系爭廣場）委託興建營運BO T案（下稱系爭BOT案）」合約書（下稱系爭合約）第4章第5 條第3項、第12章第3條第1項第2款、第13章第1條第1項約定 請求上訴人即被告（下稱上訴人）洑勝國際實業有限公司（ 下稱洑勝公司）撤離攤車及點交建物，嗣於本院準備程序進 行中，就撤離攤車部分，追加主張民法第767條第1項規定（ 本院100年度重上更㈠字第12號卷二第46頁，下稱上更㈠卷 ）及租賃關係終止後之返還請求權（本院卷第281頁），核 其所為，固屬訴之追加，然其追加之訴與原訴之主要爭點均 為系爭BOT案與攤車部分是否為同一契約，具有共同性，且
各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原 請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，先 後兩請求在同一程序得加以解決，是其請求之基礎事實同一 ，且上訴人洑勝公司不抗辯而為本案之言詞辯論，視為同意 追加，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人台南醫院起訴主張：
㈠伊於民國93年間為將醫院前庭空間規畫為多功能健康廣場（ 即南方公園，下稱系爭廣場），提供病患、家屬、員工到（ 在）院之所需，並期望藉由民間資源、技術及規劃經驗，設 計出實用及美觀之院區，經行政院衛生署同意核備後，乃依 「促進民間參與公共建設法」（下稱促參法）第5條第2項之 規定，與上訴人洑勝公司於94年6月22日簽訂系爭合約，將 系爭廣場委託上訴人洑勝公司興建、營運。
㈡依系爭合約第3章第1條之規定，上訴人洑勝公司依約所建造 、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產所有權均屬 伊所有，上訴人洑勝公司僅享有營運權利。又依系爭合約第 3章第3條約定：上訴人洑勝公司必須營運之項目為「社區健 康藥局、居家醫療護理用品、圖書」，得營運之項目為：「 花卉禮品店、咖啡店、麵包店或健康休閒相關」等。另依系 爭合約第3章第5條之約定，委託營運期為8年，即自94年6月 22日起至102年6月21日止，而營運對象則限於台南醫院之員 工、病患、家屬（下稱台南醫院員工等）。上訴人洑勝公司 嗣於系爭廣場內興建門牌號碼為台南市中西區赤崁里中山路 125-50、-51、-52、-53、-55、-56、-57、-58、-59、-60 、-61、-62、-63、-65、-66、-67、-68、-69、-70、-71號 等號建物（下稱系爭建物），並將系爭建物登記為中華民國 所有。嗣伊依洑勝公司所提營運計劃書，雖於97年7月14日 同意其增加「花車」營運項目，惟上訴人洑勝公司竟對外營 業，並設置如原審判決附圖所示之活動攤車（下稱系爭攤車 ），變相經營小吃攤販，造成環境雜亂及噪音，影響醫院形 象，違反系爭合約第4章第4條第4項第4款約定，經台南市衛 生局稽查後要求改善，監察院亦就營運項目、營運對象、攤 車營業部分提出糾正案，伊多次協調，拒不改善，依系爭合 約第4章第5條第3項約定，請其撤離攤販，亦遭拒絕，伊乃 於98年10月14日以南醫總字第0000000000號函（下稱98年10 月14日函文），依系爭合約第12章第1條第3項第4款之規定 ，對上訴人洑勝公司為「自98年10月16日起終止合約」之意 思表示。再系爭合約之營運期間依約亦已於102年6月21日屆
滿，是上訴人洑勝公司自應依系爭合約第13章第1條第1項約 定、第12章第3條第1項第2款約定、民法第767條第1項規定 ，於10日內將攤車撤離，點交系爭建物，並應依系爭合約第 13章第3條第1項約定，每逾一日應給付懲罰性違約金新臺幣 （下同）3萬元。
㈢系爭攤車營業，係屬依系爭合約第3章第3條第3項約定：「 其他經甲方書面同意經營之項目」，而由伊同意上訴人洑勝 公司經營之項目，並依系爭合約第5章第1條第1項之規定， 收取基地租金之「場地使用費」，攤車之營運係屬系爭合約 其中之一環，並無獨立性，且兩造當時亦未就花車之營業事 宜另行簽訂書面契約，自難認係另一獨立之契約。則伊亦得 依系爭合約第4章第5條第3項約定請求上訴人洑勝公司撤離 攤車。縱認上訴人洑勝公司主張攤車部分為獨立之租賃契約 乙節為可採，然攤車係附屬於系爭BOT案內，且上訴人洑勝 公司業已知悉伊欲其撤離攤車，則伊98年10月14日函文應已 發生終止攤車租約之效力，且伊亦於103年7月8日當庭再次 表示終止攤車租約之意思表示，則攤車租約應已合法終止， 伊自得依租約終止後之租賃物返還請求權請求上訴人洑勝公 司撤離攤車。
㈣綜上，伊得本於系爭合約第12章第3條第1項第2款、第13章 第1條第1項、第13章第3條第1項、第4章第5條第3項約定、 民法第767條第1項規定或攤車租約終止後之租賃物返還請求 權等法律關係，請求上訴人洑勝公司將系爭建物點交予伊， 並自98年10月26日起至點交系爭建物日止，給付伊每日3萬 元；且應將設置於如原審判決附圖所示系爭廣場內之全部活 動攤販撤離。原審駁回伊就上訴人洑勝公司點交系爭建物及 違約金部分之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈ 原判決不利於上訴人台南醫院部分（除確定部分外）廢棄。 ⒉上廢棄部分，上訴人洑勝公司應將系爭建物點交予上訴人 台南醫院，並應自98年10月26日起至系爭建物點交予上訴人 台南醫院之日止，按日給付違約金3萬元予上訴人台南醫院 。⒊願供擔保，請准宣告假執行。就上訴人洑勝公司之上訴 部分，則聲明：上訴駁回。
二、上訴人洑勝公司則以：
㈠系爭合約性質上係屬促參法第11條規定之投資契約，伊另就 系爭廣場攤車營運，與上訴人台南醫院訂立收取費用之協議 ，則屬獨立之不定期限租賃契約，兩者為可分，上訴人台南 醫院自不得依系爭合約第4章第5條第3項之約定請求伊撤離 攤車。而上訴人台南醫院98年10月14日之函文並未對系爭攤 車租約為終止之意思表示，縱認有終止系爭攤車租約之意思
表示，亦因上訴人台南醫院繼續收取租金而生默示更新之效 力。至上訴人台南醫院雖於103年7月8日開庭時為終止攤車 租約之表示，然其所為之終止係以法院所詢「如為二個獨立 契約，有無終止攤車租賃契約之意？」之假設性問題為條件 ，且違反民法第450條第3項先期通知之規定，是其所為終止 之意思表示為不合法，而屬無效，上訴人台南醫院自不得依 租約終止後之租賃物返還請求權請求伊撤離攤車。 ㈡依系爭合約第3章第3條第5項「委託營運期間」約定：「本 合約之委託營運期間8年，簽約點交後算起自94年6月22日起 至102年6月21日止，除本合約另有規定外，乙方應自接獲甲 方同意開始營運之日起10日內開始營運。」，上開約定之重 點在於委託營運期間為8年，且係自上訴人台南醫院同意開 始營運日起算，非謂委託營運期間之終期為102年6月21日， 而上訴人台南醫院同意自96年11月1日起為「營運開始日」 ，則本件委託營運期間8年之終期應為104年10月31日。 ㈢攤車之營運非屬系爭合約約定之範圍，且上訴人洑勝公司在 系爭建物區域內之營運並無任何違約情形，上訴人台南醫院 自不得以伊經營攤車有違約情事主張終止系爭合約。且伊訂 立系爭合約前已提出系爭BOT案申請書，表明營運對象包含 一般消費者，並經台南醫院之甄審委員會評選為最優申請人 ，故營運之對象非僅限於病患、家屬及台南醫院員工等。監 察院之調查報告係以上訴人台南醫院未依法令及合約所定爭 議程序處理，而提案糾正，縱認廣場內攤販過多，造成環境 雜亂，依系爭合約第14章所定「爭議處理」程序，經由協調 委員會或仲裁等程序處理，已足限制攤販之數量，並無全部 撤離必要。系爭合約第4章第5條第3項約定，因違反民法第 247條之1規定應為無效。
㈣況伊於接獲上訴人台南醫院來函通知後，就系爭廣場整體環 境美化整潔已進行改善，上訴人台南醫院並未提出任何足以 證明伊進行環境美化改善後，有何「造成環境雜亂、影響醫 院形象」之積極證據；且上訴人台南醫院遭監察院糾正一事 ，非可歸責於伊，則上訴人台南醫院以98年10月14日函文主 張終止系爭合約，自無理由。系爭合約既未合法終止，伊自 無撤離攤車、點交系爭建物及給付違約金予上訴人台南醫院 之義務。且上訴人台南醫院請求之違約金亦屬過高而應予酌 減。
㈤又上訴人台南醫院從未以系爭合約第4章第5條第3項所謂「 配合甲方政策之執行」為由，要求伊關閉營業區域或為終止 系爭合約之意思表示，未踐行系爭合約第12章第2條「以書 面載明合約終止事由、終止合約之意思表示及終止之日期通
知洑勝公司」之終止合約程序，而未合法對伊為終止系爭合 約之意思表示。至上訴人台南醫院若確有其政策上之考量而 須關閉攤車之營業，亦應循系爭合約第10章第2條規定之程 序，由雙方先進行協議，並於協議不成時移付仲裁，或依系 爭合約第12章第3條第5項規定退還履約保證金，並賠償伊之 損害後，方得終止系爭合約。退萬步言，縱認上訴人台南醫 院得依系爭合約第4章第5條第3項規定要求伊關閉攤車之營 運，惟上訴人台南醫院一方面主張終止合約，另一方面卻持 續收取固定費、權利金及攤車租金之行為，前後自相矛盾， 顯然違背誠信原則。
㈥上訴人台南醫院一方面主張系爭BOT案之民間參與方式，應 依系爭合約第3章第1條明訂「甲方依促參法第8條第1項第4 款」之方式，另一方面又主張其係依促參法第8條第1項第2 款規定與伊簽訂系爭合約，說詞反覆且前後矛盾。實則伊係 依促參法第8條第1項第1款規定參與系爭BOT案，至系爭合約 第3章第1條有關民間參與方式之規定，明顯違反上訴人台南 醫院辦理系爭BOT案時所公布之招商公告，該合約條款明顯 違反促參法施行細則第22條第1項及第41之1條第2款規定， 應屬無效，而應以招商公告所載明之民間參與方式，認定伊 係依促參法第8條第1項第1款規定參與系爭BOT案。準此，系 爭建物之所有權於營運期間屆滿前，本應屬伊所有，於營運 期間屆滿後始行移轉與上訴人台南醫院所有。
㈦原審准予上訴人台南醫院關於撤離攤車之請求，顯有違誤， 為此提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人洑勝公司之 部分廢棄。⒉前項廢棄部分，上訴人台南醫院在第一審之訴 暨假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。就上訴人台南醫院之上訴部分，則聲明： ⒈上訴駁回。⒉不同意上訴人台南醫院追加假執行之聲明， 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：（本院卷第261-262頁） ㈠兩造於94年6月22日簽訂系爭合約，由上訴人台南醫院將系 爭廣場委託上訴人洑勝公司興建、營運。系爭廣場緊臨台南 市中山路，並無外牆區隔。
㈡系爭建物坐落土地之所有權人為中華民國，管理人為上訴人 台南醫院。系爭建物係由上訴人台南醫院自任起造人，所有 建築設計皆經上訴人台南醫院審核後，再向台南市政府申請 建造執照。
㈢系爭合約第1章第1條第1項第6款：「合約文件包含乙方（指 上訴人台南醫院）之投資計畫書．．．」。
㈣系爭合約第3章第1條：「甲方（指上訴人台南醫院）依促參
法第8條第1項第4款之規定，提供〔中山路西華南路院區休 閒廣場〕使用面積含公共設施約3,300平方公尺；委託乙方 規劃建造、裝修、營運、建物等營運資產之動產、不動產所 有權及與乙方使用目的不牴觸之限定物權均屬甲方，乙方僅 享有營運權利。」，第3章第3條委託營運項目：「㈠乙方必 須營運之項目：社區健康藥局、居家醫療護理用品、圖書。 ㈡乙方得經營之項目：社區健康餐飲、花卉禮品店、咖啡店 、麵包店或健康休閒相關項目等，惟實際經營項目以乙方提 送之事業經營計畫書規範之，實際經營項目如有變更，應徵 得甲方書面同意後變更之。㈢其他經甲方書面同意經營之項 目。」
㈤系爭合約第4章第4條第3項第6款：「乙方應控制產生之噪音 、廢氣、廢污水及廢棄物等污染，並符合各項環保法規之標 準」；第4章第4條第4項第4款：「禁止進行不當營利或破壞 本院形象之行為」；第4章第5條第3項：「甲方於必要時， 有權要求乙方關閉營業區域之一部或全部，以配合甲方政策 之執行或其他必要措施。」
㈥系爭合約第11章第1條第1項：「乙方於委託經營期間，如有 任何違反本合約之義務或應辦理之事項者，或甲方認為乙方 有經營不善或其他重大情事時，甲方得選擇下列任一方式處 理，並以書面通知乙方：1.要求定期改善。2.要求乙方繳納 懲罰性違約金。3.終止本合約。4.請求損害賠償」。 ㈦系爭合約第12章第1條第3項第4款：「乙方有任何違反本約 之義務或應辦理之事項者，甲方得依據第11條約定辦理，必 要時並得逕行通知乙方終止本合約。」
㈧系爭合約第12章第3條第1項第2款：「本合約之一部分或全 部終止時，於終止範圍之內，發生下列效力：．．．⒉乙方 應依本合約規定辦理資產之歸還。」
㈨系爭合約第13章第1條第1項：「除本合約另有約定外；於委 託營運期間屆滿前或終止時，乙方應於10日內將甲方具有所 有權之所有財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、 無形資產及相關營運資料、文件等），無條件返還予甲方， 並點交財務及撤離人員」。
㈩系爭合約第13章第3條第1項：「乙方未依本合約約定返還、 點交財物或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金3萬元整 ，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求 賠償。」
上訴人洑勝公司自98年10月1日起於系爭廣場自營「南方公 園書局」。
上訴人台南醫院正門之車道現暢通無礙。
上訴人台南醫院於98年8月14日檢具監察院調查報告，函請 上訴人洑勝公司就其上所載缺失於7日內研提改善計畫。上 訴人台南醫院再於98年8月24日重申應履行改善項目，函請 上訴人洑勝公司履行改善義務，並撤離全部攤販淨空。上訴 人台南醫院再於98年8月27日函催上訴人洑勝公司改善，否 則將課以懲罰性違約金之旨。上訴人台南醫院依系爭合約第 14章第2條之規定，於98年8月28日召開協調委員會，與上訴 人洑勝公司進行協商。會後，上訴人台南醫院再於98年9月4 日發函催請上訴人洑勝公司就其營業上之諸多缺失予以改善 ，但上訴人洑勝公司均未撤除花車攤販。
上訴人台南醫院於98年10月14日以上訴人洑勝公司違反系爭 合約第4章第4條第4項第4款之規定，依系爭合約第12章第1 條第3項第4款之規定，對上訴人洑勝公司為「自98年10月16 日起終止合約」之意思表示，並函請上訴人洑勝公司於98年 10月25日前點交上訴人台南醫院具有所有權之所有財產及物 品予該院，上訴人洑勝公司迄今尚未履行。
上訴人台南醫院於96年、97年間多次以上訴人洑勝公司營業 服務範圍限於病患、家屬、員工到（在）院期間所需，並應 注意噪音等事項，函請上訴人洑勝公司積極改善。 上訴人洑勝公司提交上訴人台南醫院之「署立台南醫院健康 休閒廣場經營管理暨安全監控計畫書（下稱系爭計畫書）」 中已說明上訴人洑勝公司將於系爭廣場之周邊經營花車之租 賃，並徵詢上訴人台南醫院之意見，該院97年7月14日南醫 總字第0000000000號函表示：「說明二、本院審慎評估並與 貴公司97年7月8日協議後，每攤花車以每月2,000元繳納本 院（依當月花車擺設數量計繳），經雙方同意，自97年5月1 日起計繳，三、惠請貴公司每月10日前繳交當月所屬花車攤 販租金」。系爭計畫書並記載本案以台南醫院病患及病患家 屬為主。
上訴人台南醫院自96年4月起至98年9月止向上訴人洑勝公司 收取租金及權利金收入如本院卷第114至145頁所載，另自98 年9月24日起至102年6月止所收取洑勝公司繳納或提存之金 額如本院卷第145頁下方至148頁所載（上訴人台南醫院103 年4月22日民事準備書狀㈡附表二）。
上訴人台南醫院於98年8月14日發函（原審卷第100-101頁） ，向上訴人洑勝公司表示請其於文到七日內提改善計劃，說 明欄第二點記載請其速撤離全部攤販並淨空。
上訴人洑勝公司於訂約前向上訴人台南醫院提出之系爭BOT 案申請書中記載「…經營策略1.SWOT分析S、優勢位於百貨 商圈。位於中山路上，屬於東區的主要路，對於本計畫知名
度有一定助益，且能吸引消費者…」、「2.目標市場…B、 對象：學生族群…女性族群…上班族群…依署醫消費者別分 布狀況，區分兩個商圈的銷售對象為，第一商圈對象為署醫 、書局、公家機關及百貨服務人員及附近住家之消費者為主 。第二商圈對象以電腦族群、書局及旅遊觀光消費者為主… 」，上訴人洑勝公司提出上開申請書後，上訴人台南醫院組 成系爭BOT案甄審委員會，評選上訴人洑勝公司為最優申請 人，兩造始簽訂系爭合約。
四、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定，協議並簡化 兩造之爭點如下：（本院第262頁背面、第263頁） ㈠系爭BOT案與攤車部分間係屬一個契約或二個獨立契約？ ㈡系爭合約之期間是否已經屆滿？
㈢如系爭BOT案與攤車部分係屬一個契約，則： ⒈上訴人台南醫院主張依系爭合約第4章第5條第3項之約定， 請求上訴人洑勝公司撤除花車攤販，有無理由？ ⒉上訴人台南醫院依系爭合約第12章第1條第3項第4款之約定 ，向上訴人洑勝公司主張終止系爭合約，有無理由？ ⒊上訴人台南醫院依系爭合約第13章第1條第1項約定，請求上 訴人洑勝公司撤離花車攤販並將系爭建物點交予上訴人台南 醫院，有無理由？
⒋上訴人台南醫院向上訴人洑勝公司請求自98年10月26日起按 日給付懲罰性違約金3萬元，有無理由？如有，是否過高而 應予酌減？
㈣如系爭BOT案與攤車部分係屬二個獨立契約，則： ⒈攤車部分之契約是否已經上訴人台南醫院合法終止？上訴人 台南醫院依據租賃關係終止後之返還請求權請求上訴人洑勝 公司撤除花車攤販，有無理由？
⒉上訴人台南醫院依系爭合約第12章第1條第3項第4款之約定 ，向上訴人洑勝公司主張終止系爭合約，有無理由？ ⒊上訴人台南醫院依系爭合約第13章第1條第1項約定，請求上 訴人洑勝公司將系爭建物點交予上訴人台南醫院，有無理由 ？
⒋上訴人台南醫院向上訴人洑勝公司請求自98年10月26日起按 日給付懲罰性違約金3萬元，有無理由？如有，是否過高而 應予酌減？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠系爭BOT案與攤車部分間係屬一個契約或二個獨立契約？ ⒈查系爭合約係由上訴人台南醫院將系爭廣場委託上訴人洑勝 公司規劃建造、裝修、經營，屬促參法第11條規定之投資契 約，究其性質應屬承攬及委任之混合契約；至於攤車部分，
上訴人台南醫院固主張其屬於系爭合約第3章第3條第3項所 載「其他經甲方書面同意經營之項目」，亦依照系爭合約第 5章第5條第1項所約定之固定費用計收場地使用費，因此攤 車之經營與管理乃系爭合約之一部分，應受系爭合約效力之 規範云云。惟依上訴人洑勝公司於簽訂系爭合約時提出之系 爭BOT案申請書之「叁、經營計畫」所載（本院卷第241至24 6頁），上訴人洑勝公司將在系爭廣場上規劃包含停車場、 表演廣場區、綠美化區及商店街（即系爭建物）等設施，並 不包含在系爭建物以外之周邊區域設置攤車營運之計劃，而 上訴人台南醫院亦依據系爭BOT案申請書將上訴人洑勝公司 評選為最優申請人，可知兩造於簽訂系爭合約時，尚未約定 設置攤車營運之部分，亦即系爭合約原約定上訴人台南醫院 委託上訴人洑勝公司營運之區域，係指系爭建物，並不包括 系爭攤車，應堪認定。系爭攤車營運係於系爭建物開始營運 後，為增加營收才由上訴人洑勝公司提出系爭計畫書（原審 卷第157至158頁），向上訴人台南醫院建議「本地段主要之 營業項目…除20個商攤外可在周邊經營花車之租賃，廣場上 更可各式展覽或簽唱會等」等事由，經上訴人台南醫院評估 ，並於97年6月27日召開營運績效討論會後，以書面同意上 訴人洑勝公司得在系爭建物以外之區域經營攤車，每攤花車 每月2,000元、自97年5月1日起計繳，有上訴人台南醫院系 爭廣場BOT案97年5月營運績效評分討論會簽到單、會議紀錄 、97年7月14日南醫總字第0000000000號函各1件在卷可稽（ 本院卷第257頁、第165頁、原審卷第165頁），顯見系爭BOT 案與系爭攤車之營運區域自始即有不同。
⒉次查，系爭合約第5章第5條第1項約定上訴人洑勝公司應給 付上訴人台南醫院之費用種類包括：⑴固定費用：乙方應依 承租面積按國有分租基地租金繳納場地使用費【參照行政院 核定之國有出租基地租金率調整方案及土地法第97條規定計 收，目前每月每平方公尺為86元整，並隨基地租金及地價稅 調整而調整之】。（計算方式：本院公告地價20,600元/平 方公尺5％12＝86元/平方公尺）（約計86*660＝56,760 元）」；⑵定額權利金：每月繳交營業場所定額權利金10萬 元；以及⑶經營權利金：按每年稅後淨利提撥10％之經營權 利金回饋台南醫院。而上述費用原係按照洑勝公司於簽訂合 約時擬承租之面積即660平方公尺來計算，嗣因洑勝公司將 承租面積增至1111.06平方公尺，因此雙方協議按增加後之 承租面積，比例調整固定費用為95,559元（1111.06平方公 尺×每平方公尺86元），定額權利金則調整為168,348元， 此為上訴人台南醫院所不爭，並有上訴人洑勝公司提出之上
訴人台南醫院自行收納款項統一收據、上訴人洑勝公司函文 、臺南地方法院提存所函文暨提存書等在卷可稽（原審卷第 160-181頁、最高法院100年度台上字第1242號卷第118頁、 第125-128頁、更㈠審卷一第235-316頁、第321-328頁、最 高法院102年度台上字第2357號卷第98-110頁反面、本院卷 第93-127頁），並有上訴人台南醫院103年4月22日民事準備 書二狀後附之「租金及權利金收入表」在卷可參（本院卷第 144-147頁）。然系爭廣場上之攤車部分卻係按當月攤車數 量，以每月、每攤2,000元計算，且上訴人洑勝公司自97年5 月起於系爭廣場經營攤車後，每期繳付之固定費用及定額權 利金即從未經調整，足見上訴人台南醫院就系爭攤車收取費 用之依據，顯非系爭合約第5章第5條第1項之固定費用。 ⒊再依系爭合約第15章第15條第1項約定：「本合約條文如有 未盡事宜、意義不明或不可抗力之發生或因政策、法令、情 事變更等，致本合約之履行依其原有效果顯失公平或窒礙難 行者，經雙方同意後修正或補充之。本合約之修正或補充應 以書面為之，並經雙方簽署始生效力，且視為合約之一部分 。」（原審卷第87頁），是以，系爭合約之修正或補充為要 式行為，應以書面為之，且經兩造簽署始生效力。系爭攤車 之營業區域與系爭BOT案不同，且系爭花車攤販收取之費用 亦非以系爭合約第5章第5條第1項之約定為依據，業如前述 ，是系爭BOT案若欲增加系爭攤車之營運，自應依前開約定 修改系爭合約，並經雙方簽署書面，然兩造並未就系爭攤車 之營運為合約之修改，僅由上訴人台南醫院於97年6月27日 召開營運績效討論會討論，並於97年7月14日以南醫總字第 0000000000號函表示同意，益徵攤車之擺設非僅屬系爭合約 之一部分。
⒋復按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立」，民法第153條第1項定有明文。又租賃契約 為諾成契約，當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與 租金互相表示一致，其租賃契約即為成立。經查，上訴人洑 勝公司經營花車攤販所繳納予上訴人台南醫院之金額，係兩 造於97年7月8日另行協議於每月10日前，由上訴人洑勝公司 按當月花車擺設數量，以每攤花車每月2,000元計繳納當月 花車攤販租金予上訴人台南醫院，租金起算日回溯自97年5 月1日起計繳，有前開台南醫院97年7月14日南醫總字第0000 000000號函可稽，該函文已明確記載所收取之金額係「花車 攤販租金」，顯見以上兩造對於租賃物（設置花車攤販使用 之場地）及租金（依實際設置數量計算、每攤花車每月收取 2,000元租金）等關於租賃契約必要之點，均已明確約定。
堪認兩造就上訴人洑勝公司於系爭廣場上系爭建物以外之周 邊區域設置「花車攤販」乙節，已另行合意成立未定期限之 租賃契約（下稱「系爭攤車租約」），該契約與系爭合約之 性質、範圍均不相同，而為獨立可分，是應認系爭BOT案與 攤車部分間係屬二個獨立契約。
⒌至上訴人台南醫院固主張若非兩造簽有系爭合約，上訴人台 南醫院殊無無端同意上訴人洑勝公司在系爭廣場上單獨經營 攤車之理云云，惟查，系爭合約第3章第3條第2項固約定上 訴人洑勝公司受上訴人台南醫院委託營運標的物範圍為台南 醫院沿中山路及西華南路含太平間、圓環噴水池約3,300平 方公尺之社區健康廣場，然上訴人洑勝公司依系爭合約應給 付固定費用之承租面積，並不包括系爭攤車租約所使用之部 分面積，此為兩造所不爭，則上訴人台南醫院於簽訂系爭合 約後，嗣後就前開承租面積以外之廣場部分，另與上訴人洑 勝公司成立系爭攤車租約，與系爭合約尚無杆格，是以，縱 上訴人台南醫院係因與上訴人洑勝公司簽有系爭合約，始願 同意上訴人洑勝公司在系爭廣場上經營花車攤販，亦無礙於 系爭BOT案與攤車部分係屬二個獨立契約之認定。 ㈡系爭合約之期間是否已經屆滿？
⒈上訴人台南醫院固主張依系爭合約第3章第5條之約定：「本 合約之委託營運期間8年，簽約點交後算起自94年6月22日起 至102年6月21日止。除本合約另有規定外，乙方應自接獲甲 方同意開始營運之日起10日內開始營運。」，故系爭合約之 期間已於102年6月21日屆滿等語。惟按解釋當事人之契約， 應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去 事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失 真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。觀之 系爭合約第3章第5條但書即約定：「除本合約另有規定外， 乙方應自接獲甲方同意開始營運之日起10日內開始營運。」 ，第4章第1條第1項約定：「乙方須於營運標的物建造裝修 工程竣工後，經甲方審查施作內容、驗收無誤後，方可開始 營運。」，而第4章第1條第2項復約定：「施工建造裝修， 尚未正式開始營運前，乙方除免繳權利金予甲方外，其餘義 務與委託經營期間相同。」，且第4章第5條第1項亦約定營 運開始日前，上訴人洑勝公司不需負擔受託營運衍生之各項 稅捐（包括不限於地價稅、建物稅、營業稅等費用）、人事 、規費、維護、清潔、保養、修繕、保管、水電、瓦斯、電 話、保全、網路、及其他所有費用，惟自營運開始日即需負 擔前開費用及不履約之罰鍰，前開約款顯係將「施工建造裝 修，尚未正式開始營運前」與「委託經營期間」予以並列，
並分別約定乙方即上訴人洑勝公司之義務，足見當事人立約 之真意係將「甲方同意開始營運前」之期間排除在「委託營 運期間」之外。次查，系爭合約附件之「政府機關公開徵求 民間參與公共建設公告」附加說明欄亦明載「『經營期限』 為8年」（本院卷第213頁），而觀之促參法，亦可知公共建 設之「興建」及委託「營運」，乃不同之概念，有先後次序 之分，而不可混為一談。況衡諸常情，上訴人洑勝公司受上 訴人台南醫院點交院區前庭社區廣場後，不僅需時興建系爭 建物，且依約更須經上訴人台南醫院審查驗收無誤，進而同 意營運後，上訴人洑勝公司始能開始營運，是系爭合約委託 營運之8年期間應自上訴人台南醫院同意營運後起算，始符 合促參法促進民間參與重大建設之立法意旨。是以，應認系 爭合約之8年受託營運期間，應自上訴人台南醫院同意開始 營運之日起算。
⒉上訴人台南醫院係於96年10月23日以南醫總字第0000000000 號函知上訴人洑勝公司「營業開始日訂於96年11月1日」（ 原審卷第119頁），則系爭合約之委託營運期間應自96年11 月1日起算8年，至104年11月1日始屆滿。是以，系爭合約之 期間迄今尚未屆滿，自堪認定。
㈢攤車部分之契約是否已經上訴人台南醫院合法終止？上訴人 台南醫院依據租賃關係終止後之返還請求權請求上訴人洑勝 公司撤除花車攤販，有無理由？
⒈按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定 期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣 者，從其習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動 產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出 租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期， 並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之，民法第450 條定有明文。次按終止權之性質，係屬形成權一種，而形成 權係賦予一方當事人得依其單方之意思表示，使法律關係之 效力得以消滅，因此出租人不需相對人之同意，即得單方終 止系爭攤車租約。
⒉上訴台南醫院主張伊已以98年10月14日函文表示自98年10月 16日起終止系爭合約，且上訴人洑勝公司亦已於98年10月16 日收受該函之送達，則系爭攤車租約應已於98年10月16日終 止。縱法院認前開終止不合法，伊亦已於103年7月8日當庭 為終止系爭攤車租約之意思表示，並已當庭送達上訴人洑勝 公司，自已生送達而終止系爭攤車租約之效力等語。上訴人 洑勝公司則辯稱：上訴人台南醫院98年10月14日函文明確記 載所欲終止之合約乃「系爭合約」，非系爭攤車租約。租約
終止權之行使乃有相對人之單獨行為，不得附條件，然上訴 人台南醫院於103年7月8日所為之陳述，係以法院「如為二 個獨立契約，有無終止攤車租賃契約之意？」之假設問題為 條件，亦違反民法第450條第3項先期通知之規定，是上訴人 台南醫院從未合法終止系爭攤車租約云云。經查： ①依上訴人台南醫院98年10月14日函文所示：「本院於本（98 ）年8月14日南醫總字第0000000000號函及同年8月24日南醫 總字第0000000000號函通知貴公司應於98年9月30日前撤離 全部攤販並淨空，惟迄98年10月1日經本院現場勘查時，仍 未見改善（詳如附件照片），已嚴重影響本院整體形象及格 調，造成本院環境品質惡化及影響本院社會觀感，顯已違反 合約第四章第四條第四項第四款之規定，經本院數度依第十 一章第一條第一項之規定通知貴公司改善，貴公司並未於期 限內改善，本院茲依合約第十二章第一條第三項第四款規定 ，自98年10月16日起終止本合約。」，然查上訴人洑勝公司 於系爭建物以外區域經營花車攤販之依據，乃獨立之系爭攤 車租約，其性質、範圍尚非系爭合約所得涵蓋，已如前述。 而前開台南醫院98年10月14日函文明確記載所欲終止之合約 乃「系爭合約」，非攤車租約，且上訴人台南醫院亦曾當庭 陳稱：「在97年10月14日發函當日台南醫院真意攤車租賃只
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