臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第159號
上訴人即被告 林政育
訴 訟代理人 戴勝利 律師
林仲豪 律師
吳佳龍 律師
被上訴人即原告 楊邱碧蘭
訴 訟代理人 藍慶道 律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
103年4月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1448
號）提起上訴，本院於103年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人之子即訴外人楊家誠前因需款孔急，於民國（下同 ）99年8月間向經營地下錢莊之上訴人週轉現金，因上訴人 要求楊家誠提供不動產供借款擔保，楊家誠稱被上訴人有房 產即坐落臺南市○○區○○段000000○0000地號二筆土地， 及1381地號土地上同段597建號、門牌號碼為臺南市○○區 ○○街000號之建物（以下合稱系爭不動產），但是被上訴 人不會同意拿這些房產出來給伊借錢等語。上訴人聽聞後即 向楊家誠表示，楊家誠只要把系爭不動產所有權狀、印鑑證 明書等正本及印鑑章拿到就可以借等語，矇蔽楊家誠。楊家 誠受上訴人教唆乃利用與被上訴人同居一處之密切關係，竊 取系爭不動產所有權狀、身分證及印鑑章等物，先偽造被上 訴人授權楊家誠申領印鑑證明書之委任書，使不知情之安南 區戶政事務所人員陷於錯誤，而核發印鑑證明書2份予楊家 誠。楊家誠再交付被上訴人之身分證正反面影本、印鑑證明 書正本及印鑑章予上訴人，並由上訴人委託訴外人即地政士 戴宏基，以被上訴人之名義加蓋印鑑章製作內容不實之土地 、建築改良物抵押權設定契約書、土地、建築改良物信託契 約書等文件，連同先前所竊取之土地、建物所有權狀正本及 偽冒申領之印鑑證明書，於99年9月1日向臺南市安南地政事 務所送件，地政事務所對其中不實事項不知情，不查而受理 ，不僅將系爭土地建物設定新臺幣（下同）120萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權），且另以信託為登記原因，將系爭不 動產之所有權移轉登記予上訴人。被上訴人所有之系爭不動 產，因楊家誠及上訴人共同不法侵害，遭設定高額之抵押權 ，並移轉所有權予上訴人，被上訴人毫無查覺。嗣楊家誠因
不堪上訴人持續之高利息負擔與壓榨，未能依上訴人指示按 期每10天繳納高額利息，上訴人一再向被上訴人催討金錢並 揚言將上開房產拋售予他人，且威脅被上訴人全家老小生命 財產，楊家誠經被上訴人嚴詞詢問，才坦承始末並認錯。被 上訴人始知系爭不動產所有權狀已遺失，遂向地政機關查詢 調閱當時土地登記經過始末，竟發現系爭土地建物已遭陌生 之他人設定高額抵押權並辦理所有權移轉予上訴人。惟被上 訴人並無將所有系爭不動產提供抵押設定並辦理信託登記予 上訴人之意思。
㈡被上訴人與上訴人素昧平生從無往來，未有依信託本旨，為 受益人之利益或特定目的，管理或處分系爭信託財產之關係 ，並無將系爭土地建物所有權信託登記予上訴人之意，且從 未同意設定抵押權予上訴人，則被上訴人與上訴人間顯均未 合意成立所謂信託契約及抵押權設定契約，亦無擔保設定12 0萬元之債權存在。從而，上訴人就系爭不動產所取得之信 託所有權登記及抵押權設定登記等即屬無合法權源。又上開 所有權信託登記及抵押權設定登記，顯有害被上訴人支配系 爭不動產所有權之完整性，係屬對於所有權之侵害。從而被 上訴人依民法第767條規定，請求塗銷系爭不動產之所有權 移轉登記及抵押權登記，回復原有未登記前之狀態，應屬依 法有據，爰起訴請求塗銷之。原審判決准予塗銷，洵屬的當 。對上訴人之上訴併聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯以：
㈠被上訴人對於辦理信託登記及抵押權設定登記之土地登記申 請書、土地建築改良物信託契約書與土地建築改良物抵押權 設定契約書上印文之真正並不爭執，僅指稱，上開文書係上 訴人教唆其子楊家誠偷盜其印鑑章，進而偽造其上之印文， 則依民事訴訟法第358條第1項規定，並參照最高法院51年度 台上字第3017號、70年度台上字第461號、74年度台上字第 2143號、83年度台上字第326號判決意旨，被上訴人對於上 開文書係遭人盜用印文乙事，自應舉證證明之。尤其，系爭 不動產辦理信託登記及抵押權設定登記所需之土地登記申請 書，既經訴外人即登記代理人戴宏基於載明：「委託人確為 登記標的物之權利人或權利關係人，並經核對無誤，如有虛 偽不實，本代理人願負法律責任」等文字處，蓋章確認，並 蓋有被上訴人之印鑑章，則參照最高法院83年度台上字第32 6號判決意旨，被上訴人主張，系爭信託登記及抵押權設定 登記係遭人以偽造文書之方式行之，顯屬無據。 ㈡再者，被上訴人固主張系爭信託登記及抵押權設定登記，係 經營地下錢莊之上訴人教唆其子楊家誠竊取其所有權狀、身
分證及印鑑章，繼而偽造相關文件辦理云云。然而： ⒈被上訴人豈可能將所有權狀、身分證、印鑑章均放置一處 任由其子楊家誠竊取之理？
⒉楊家誠先前係經營資源回收場，於99年8月間向訴外人林 志錦表示，其資源回收場之廠房原係向他人租用，因擬於 其所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱603地 號土地）上興建廠房，需用金錢，請林志錦幫忙介紹借錢 之對象，林志錦因見楊家誠確實計畫於該土地上興建廠房 ，用途正當，遂認無虞，乃請訴外人吳慶城幫忙，吳慶城 再請上訴人借款予楊家誠，而借款相關事宜均由吳慶城代 為與楊家誠接洽。亦即，在上訴人借款予楊家誠之過程中 ，2人從未見面，何來教唆竊盜、偽造文書？足見被上訴 人所稱上訴人教唆其子竊盜、偽造文書云云，實屬臨訟捏 造，無從採信。
⒊楊家誠借款當時，原擬以其所有603地號土地為擔保品， 借款200萬元，惟因價值不足，乃徵得其母親即被上訴人 同意提供系爭不動產為擔保品，當時楊家誠更提出經公證 之不動產贈與契約書表示，被上訴人已同意未來將系爭不 動產贈與其夫妻，經吳慶城代上訴人評估楊家誠所提出之 擔保品後，同意以系爭不動產為擔保品借款100萬元、以 六甲區603地號土地為擔保品借款50萬元。既然系爭不動 產被上訴人已打算將來要贈與楊家誠夫妻，且更曾提供溪 頂段1465-4地號土地為擔保品供楊家誠向新光商業銀行借 款，則楊家誠欲以之為擔保品向上訴人借款以為興建廠房 之用，自係得有被上訴人之同意，不可能以竊盜、偽造文 書之方式行之。
⒋在依約辦理信託登記及最高限額抵押權設定登記後，因借 款利息係約定月息2分半，且因借款相關事宜均由吳慶城 代為與楊家誠接洽，其中半分之利息歸吳慶城所有，上訴 人乃將150萬元扣除2分利息計算3個月後之金額141萬元（ 1,500,000－（30,0003）＝1,410,000），於99年9月2 日自臺灣土地銀行東台南分行之帳戶提領出，交由吳慶城 將上開款項轉交楊家誠。楊家誠既僅繳付月息2分半之利 息，被上訴人所謂上訴人係經營地下錢莊、已向楊家誠收 取本金數十倍之金額云云，顯與事實有重大出入。且借款 金額高達150萬元，倘無確實之擔保，上訴人將受有重大 損害，更無可能教唆楊家誠以竊盜、偽造文書之方式提供 擔保品，畢竟擔保品如係以竊盜、偽造文書之方式提供， 受損害者實為上訴人。
⒌系爭不動產辦理抵押權設定登記予上訴人者，係屬第二順
位，其中溪頂段1381地號土地及其上597建號建物，業經 日盛商業銀行設定第1順位抵押權，溪頂段1465-4地號土 地亦由新光商業銀行設定第1順位抵押權，上訴人怎會意 圖謀奪此等上有先順位抵押權之系爭不動產？
⒍參諸被上訴人所主張之事實有甚多係出於捏造，顯見其係 在楊家誠無力償還對於上訴人之借款後，與楊家誠合謀以 自認竊盜、偽造文書之方式，俾脫免被上訴人之抵押債務 ，故楊家誠關於本件所為之證詞，應屬無從採信。系爭不 動產之信託登記及抵押權設定登記，非係楊家誠以竊盜、 偽造文書之方式行之。
㈢本件固經楊家誠於原審證稱，辦理系爭抵押權設定登記及信 託登記事先未經被上訴人同意云云。惟參諸其到庭證述，被 上訴人既因楊家誠創業所須而提供系爭不動產設定抵押供楊 家誠向新光商業銀行借款以購買廠房坐落之土地，則興建廠 房所需的資金，被上訴人怎會不同意提供系爭不動產供楊家 誠借貸使用？雖楊家誠證稱被上訴人不知其興建廠房資金不 足，其有告知被上訴人興建廠房資金會自行處理云云。惟楊 家誠係先向新光商業銀行貸款購買土地，當時既尚須被上訴 人提供土地設定抵押，被上訴人怎會不知其興建廠房資金不 足之理？楊家誠又如何能自行籌措興建廠房所需之資金？故 ，辦理系爭抵押權設定登記及信託登記以籌措楊家誠興建廠 房所需資金，事先確經被上訴人同意無誤。
㈣原審102年度簡字第1056號刑事判決因採用楊家誠之自白， 遂認辦理系爭抵押權設定登記及信託登記，事先未經被上訴 人同意。惟參照最高法院50年台上字第872號判例意旨，本 件應不受上開刑事判決之認定所拘束。而楊家誠先前已有竊 盜罪及違反廢棄物清理法之前科非行，刑案紀錄對其而言， 自屬無關緊要，其為使母親即被上訴人免除本金100萬元之 抵押債務而眛於事實自首承擔刑責，自有可能，參諸楊家誠 事後只須繳納10多萬元之易科罰金，益可證明所謂竊盜、偽 造文書云云，純屬虛構，只為換取其母親免除本金100萬元 之抵押債務。原審竟為上訴人敗訴之判決，顯有未當，為此 ，爰提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審 之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張系爭不動產原為其所有，於99年9月1日經以信 託為登記原因登記為上訴人所有，並於同日設定擔保債權總 金額120萬元之第二順位最高限額抵押權予上訴人，以擔保 上訴人對訴外人楊家誠之100萬借款債權，此有系爭不動產 登記謄本、所有權移轉登記申請書、信託（內容變更）契約
書、抵押權設定契約書、印鑑證明、所有權狀、借款收據等 件在卷可稽（見原審卷第8至18、22至27、31至33、72頁） ，自堪信為真實。
㈡被上訴人復主張其係遭楊家誠盜用印章，而偽造系爭不動產 之登記申請書（包括所有權移轉登記、抵押權設定登記）、 信託契約書及抵押權設定登記契約書，其與上訴人間未合意 成立信託契約及抵押權設定契約，亦無將系爭不動產信託登 記予上訴人所有及設定抵押權予上訴人之意思等情，業據證 人楊家誠於原審審理時到庭證稱：伊原本不認識上訴人，是 透過訴外人吳慶城介紹而認識並借錢，伊當時以被上訴人所 有系爭不動產提供擔保，並未經過被上訴人同意，伊趁被上 訴人不在家時，自行拿系爭不動產之房契、地契，及被上訴 人之身分證、印章去辦理印鑑證明，再拿給訴外人林志錦辦 理借款的事實，伊後來覺得心裡不安，才告訴被上訴人；系 爭不動產之信託登記係與抵押權設定登記一併辦理，沒有經 過被上訴人同意，系爭不動產之信託契約及抵押權設定契約 、登記申請書（所有權移轉登記、抵押權設定登記）上的印 鑑章並未經被上訴人同意而蓋印；伊要建廠房資金不足這件 事，沒有跟被上訴人商量過，伊與被上訴人住在一起，被上 訴人只有一個印章，知道被上訴人的印鑑章是那一個等語明 確（見原審卷第114至116頁背面）；且證人楊家誠因盜用被 上訴人印章，而觸犯偽造文書罪，業經原審刑事庭以102年 度簡字第1056號判決判處有期徒刑6月確定等情，亦據原審 及本院調取上開刑案卷宗核閱明確，自堪認被上訴人上開主 張為可採。
㈢上訴人固辯稱：被上訴人為擔保楊家誠之債務，已於99年7 月12日提供系爭溪頂段1381地號土地及其上597建號建物， 予日盛商業銀行設定第1順位抵押權，並於99年8月3日提供 系爭溪頂段1465-4地號土地予新光商業銀行設定第1順位抵 押權，則被上訴人豈會不知楊家誠興建廠房資金不足之事， 故本件信託登記及抵押權設定登記應該已經被上訴人同意云 云。查系爭不動產雖確有上訴人所述設定第1順位抵押權之 情形，此觀諸該不動產登記謄本即明。惟被上訴人提供系爭 不動產設定上開第1順位抵押權所擔保之楊家誠債務不必然 與本件債務相關，上訴人上開辯解顯屬率斷，洵無可採。上 訴人復辯稱：原審102年度簡字第1056號刑事判決所認定事 實，係採用楊家誠之自白，而楊家誠先前已有竊盜罪及違反 廢棄物清理法之前科非行，刑案紀錄對其而言，自屬無關緊 要，其為使被上訴人免除本金100萬元之抵押債務而眛於事 實自首承擔刑責，自有可能。參諸楊家誠事後只須繳納10多
萬元之易科罰金，益可證明所謂竊盜、偽造文書云云，純屬 虛構，只為換取被上訴人免除本金100萬元之抵押債務云云 。惟衡諸常情，通常智識之人不論有無刑事前科，均難謂不 畏懼再遭受刑事訴追，上訴人上開辯解已非常態事實，其自 應就證人楊家誠所述情節有何虛偽之情另外舉證彈劾，惟其 並未舉證以實其說，自屬臆測之詞，顯無足採。至上訴人雖 提出以被上訴人名義簽立之同意書1紙為證（置於原審卷附 證物袋），而該同意書記載「立同意書人楊邱碧蘭…同意信 託登記給林政育之坐落臺南市○○區○○段000000○0000地 號等二筆土地及地上建物建號597壹棟得由林政育自由處分 （含出售）」等語，惟經原審囑託法務部調查局就其上「楊 邱碧蘭」簽名字跡與被上訴人庭書字跡及被上訴人於上開刑 事案件之筆錄、結文簽名等件為筆跡鑑定，鑑定結果略以： 筆跡筆畫特徵不同等語，此有法務部調查局問題文書鑑識實 驗室鑑定書1份附卷可考（見原審卷第196頁），即難認上開 同意書係被上訴人所書寫，自無從據以對上訴人為有利之認 定。
㈣又上訴人另於本院提出本件應有表見代理之適用云云。然查 ：
⒈本件上訴人根據楊家誠持有被上訴人「系爭不動產權狀」 、「身分證」、「印鑑章」等文件資料，且楊家誠曾當場 提出經公證之不動產贈與契約，表明系爭不動產被上訴人 已同意將來要贈與給楊家誠夫妻，主張被上訴人應負表見 代理之責。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者， 對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實， 足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參 照最高法院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己 印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是， 倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以 本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之 授權人責任，未免過苛（參照最高法院70年台上字第657 號判例）。又倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用 章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒 憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有 某種法律行為代理權之表見事實存在，非無疑義（參照最 高法院78年度台上字第2473號判決）。故縱使楊家誠持有 被上訴人「系爭不動產權狀」、「身分證」、「印鑑章」 等文件資料，亦無法推定被上訴人有令上訴人信楊家誠有 抵押權設定之代理權之表見事實存在。又該經公證之不動 產贈與契約，亦僅能證明系爭不動產被上訴人已同意將來
要贈與給楊家誠夫妻，被上訴人既尚未贈與系爭不動產給 楊家誠夫妻，則仍屬於被上訴人所有，在未經被上訴人授 權之下，楊家誠並無就系爭不動產信託登記及設定抵押權 之權。
⒉次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人 應負授權人之責任，固為民法第169條前段所明定。惟此 項規定，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使 第三人就該法律行為信該第三人有代理權之情形存在，始 有其適用。倘本人就某種法律行為未曾有表見之事實，自 無依上開規定，命本人就該法律行為，對於第三人應負授 權人責任之理。（參照最高法院78年度台上字第1255號判 決）上訴人主張本件有表見代理之適用，無非以楊家誠持 有被上訴人之印鑑證明、印鑑章、身分證影本等文件為據 ，惟就被上訴人「有表見之事實」乙節，均未盡其舉證責 任，顯已不符「表見代理應具表見事實」之要件。且本件 並無任何被上訴人授權楊家誠辦理系爭抵押權設定登記之 委託書，依民法第534條、531條之規定，不動產之設定負 擔須有特別授權，且此授權應以文字為之，上訴人既未提 出任何被上訴人委託楊家誠代理辦理系爭抵押權設定之特 別授權書面文件，顯然並無表見事實足資發生表見代理之 效果，上訴人主張本件應適用表見代理之規定，顯非可採 。
㈤按抵押權之設定行為乃物權行為之一種，而物權行為係法律 行為之一種，除具備法律行為成立之一般要件外，尚須當事 人間有物權變動之意思表示（物權變動之合意）及踐行法定 之程序（登記或交付）始足當之（最高法院84年度台上字第 1318號判決意旨可資參照）。故抵押權之設定行為，自須雙 方意思表示合致，即抵押人與抵押權人間確實存有在抵押物 上設定抵押權予抵押權人之意思，方得成立；而所有權移轉 行為亦屬物權行為，自應本於相同之解釋。又所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有 權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之，民法第767條第1項定有明文。查訴外人楊家誠盜用被上 訴人之印章，偽造信託契約書、抵押權設定契約書，復未經 被上訴人同意，以被上訴人名義申請就系爭不動產為抵押權 設定登記、所有權移轉登記等事實，業經認定如前，則兩造 間顯無移轉所有權及設定抵押權之物權變動合意，該移轉所 有權及抵押權設定契約即均不成立，嗣後所為所有權移轉及 抵押權設定登記自失其憑據，對被上訴人行使系爭不動產之 所有權自有妨害。
四、從而，被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條第1項 中段之規定請求上訴人塗銷系爭所有權移轉及抵押權設定登 記，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核 認事用法洵無違誤，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 蔡蘭櫻