臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重家上字第1號
上 訴 人 楊三川
訴訟代理人 徐美玉 律師
黃紹文 律師
黃溫信 律師
上 訴 人 楊靜心（原名楊靜女）
楊昆原
上 二 人
訴訟代理人 郭俊廷 律師
陳清白 律師
上 訴 人 楊淑清
訴訟代理人 王百治 律師
上 訴 人 楊五
謝楊美
被 上訴人 楊三益
訴訟代理人 曾獻賜 律師
高華陽 律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國100年1月
28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度家訴字第77號），提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年8月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，兩造公同共有如附表一所示楊新朝之遺產，應依如附表四編號1至13「分配結果」欄所示方法分割。兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依如附表四編號14至17「分配結果」欄所示方法分割。
第一（除確定部分外）、二審及追加之訴訴訟費用，由兩造依附表三所示比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的 為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分 割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產 公同共有關係之消滅（最高法院著有86年度台上字第1436號 判決可資參照）。是遺產分割目的在於公同共有關係全部之 廢止，其訴訟標的對於各繼承人全體必須合一確定，而上訴 就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為，故本件原審被 告雖僅由上訴人楊三川、楊五、楊靜心、楊昆原提起上訴
，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力應及於 同造之其他被告謝楊美、楊淑清，爰併列其2人為上訴人。二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：．．．㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．． 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明 文。查被上訴人原依繼承之法律關係，請求就附表一所示被 繼承人楊新朝遺產予以分割，嗣上訴人上訴本院後，被上訴 人追加主張楊新朝繼承自楊郭金杯之遺產即如附表二所示， 應一併列入遺產分割。核其追加，乃擴張應受判決事項之聲 明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
三、上訴人楊五、謝楊美經合法通知無正當理由，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准 依被上訴人聲請，由其對之為一造辯論判決，合先敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人主張：楊新朝係楊三川、楊五、謝楊美及伊之父 ，已於民國（下同）97年10月23日死亡，楊三全係楊新朝之 三子，早於55年2月14日死亡，楊靜心即楊靜女、楊淑清、 楊昆原為楊三全之繼承人。楊新朝於89年4月20日立有代筆 遺囑（下稱系爭代筆遺囑），伊主張應依該代筆遺囑內容分 割遺產，至於代筆遺囑未提如何分割之遺產，則按各繼承人 應繼分比例分割。楊新朝遺產繼承人間並無不分割協議，亦 無法律規定不能分割之情形存在，爰請求按原判決附表六所 示分割方法分割等語（楊學仁請求上訴人給付代墊之遺產稅 ，及被上訴人請求上訴人給付代墊辦理繼承登記之費用部分 ，均已因撤回上訴而確定，不在本院審理範圍，並予敘明） 。原審為兩造公同共有如原審附表一所示楊新朝所遺之不動 產，依原審附表一所示之比例分割為分別共有之判決。被上 訴人於本院追加聲明：兩造公同共有之台南市新市區○○段 0000地號土地、同段3408-1、-2、-3等地號土地，其中屬被 繼承人楊新朝繼承自楊郭金杯部分（應繼分1/6）由兩造按 應繼分比例分配。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人楊三川則以：坐落大營段1189地號土地（下稱系爭11 89地號土地）各建物基地面積均小於250平方公尺，依農業 發展條例第16條第1項前段規定，不能細分，系爭遺囑違反 民法第111條強制規定，楊新朝立遺囑當時已90歲，意識不 清楚，如何真正表達代筆遺囑之內容，且兩份代筆遺囑內容 不一，伊認為該代筆遺囑無效；又原審依職權而為歸扣，有
違當事人進行主義，且楊三川、楊五先前受有財產，並非 基於結婚或分居或營業，不得歸扣等語，資為抗辯。並為： ㈠上訴聲明：⒈原判決關於遺產分割部分廢棄。⒉請求依上 訴人楊三川應繼分五分之一比例為遺產分割。㈡答辯聲明： 被上訴人追加之訴駁回。
三、上訴人楊靜心、楊昆原則稱：楊新朝為代筆遺囑時已年老視 力不良，腦梗皮質功能異常而失智癡呆，不可能看懂土地謄 本內容，如何立代筆遺囑分割遺產，證人王相懿證言，難予 採信。且楊新朝早於84年1月19日於陳昭峰律師見證下，於 84年1月19日出具土地使用同意書，更於84年10月4日立有贈 與書，將系爭土地應有部分3165分之927、之927、之97，依 序分別贈與楊淑清、楊靜心、楊昆原，已經本院100年度重 上字第67號民事判決伊等分別取得。是楊新朝自不可能違反 承諾於代筆遺囑內明示要拆除上訴人楊靜心於系爭土地上之 鐵厝。又附表五所示繼承人楊三益、楊三川、楊五、謝楊 美所取得之財產，符合民法第1173條第1項列舉歸扣之事由 ，應予歸扣，另伊等因贈與取得系爭土地之上開應有部分， 因不符「結婚」、「分居」、「營業」之要件，無需歸扣等 語，資為抗辯。並為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於遺產 分割部分廢棄。⒉請求依上訴人楊靜心、楊昆原應繼分各15 分之1比例為遺產分割，並將原判決不足應繼分15分之1部分 再判決予上訴人楊靜心、楊昆原。㈡答辯聲明：被上訴人追 加之訴駁回。
四、上訴人楊淑清則稱：56年間因「分居」，上訴人楊三益、楊 三川、楊五、謝楊美等人自被繼承人楊新朝分得之財產， 應予歸扣，該次贈與楊三全之子女即伊與上訴人楊靜心、楊 昆原並無取得財產。另楊新朝於84年間基於贈與契約，將系 爭土地之上開應有部分由伊與上訴人楊靜心、楊昆原取得， 該贈與非援引自56年間贈與給楊三全之部分，不應歸扣等語 ，資為抗辯。並為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於遺產分 割部分廢棄。⒉請求依應繼分比例為遺產分割。㈡答辯聲明 ：被上訴人追加之訴駁回。
五、上訴人楊五未於期日到場，據其上訴聲明為：⒈原判決不 利上訴人楊五部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人楊三 益在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另上訴人謝楊美則 未於期日到場，亦未為任何聲明或陳述。
六、兩造不爭執之事項：
㈠楊新朝（民國前2年3月7日生）於97年10月23日死亡，其配 偶楊郭金杯（1年3月15日生）已於88年5月25日死亡。楊郭 金杯遺有如附表二所示4筆不動產，楊新朝遺有附表一、二
所示財產，楊三益為其長子、楊三川為次子、楊五為四子 、謝楊美為長女，均有繼承權；楊三全（24年11月28日生） 為三子，於55年2月14日死亡，其子女楊靜心、楊淑清、楊 昆原，代位繼承人楊三全之應繼分。楊新朝之各繼承人應繼 分比例如附表三所示。
㈡楊新朝先於89年2月3日在張天良律師事務所，由許世烜律師 代筆訂立遺囑，將其所有大營段1185（面積2平方公尺，持 分全部）、1188（面積559平方公尺，持分全部）、1189（ 面積3,165平方公尺，持分全部）、3410（面積366平方公尺 ，持分31分之19）、3412（面積1,315平方公尺，持分31分 之19）等地號土地，依遺囑所示比例分配予楊三益、楊三川 、楊五、謝楊美、楊昆原、楊靜女、楊淑清等。 ㈢楊新朝於89年4月20日在公道法律事務所，經王相懿作成第 二次代筆遺囑，遺囑內容謂：「我所有坐落大營段3410（面 積366平方公尺，持分31分之19）、3412（面積1,315平方公 尺，持分31分之19）等地號土地，於將來去世後歸長子楊三 益及四子楊五二人繼承，各分一半。另大營段1185（面積 2平方公尺，持分全部）、1188（面積559平方公尺，持分全 部）、1189（面積3,165平方公尺，持分全部）、等地號土 地，其中1185地號歸四子楊五繼承，1188、1189號二筆土 地歸楊三益繼承。該1189號土地由長子繼承登記後，再將該 土地上有保存登記之建物基地登記給各建物所有權人，但各 該建物所有人應負擔全部之各項稅捐、規費、代書費等，並 先繳給長子後，長子有義務辦理。各該建物基地分割後其餘 之土地仍歸長子所有。至於1189號土地有孫女楊靜女所搭蓋 未辦保存登記之鐵厝一棟，占地約一分三，希望她自行拆除 ，將土地還我，我在世若沒有處理，將來由長子全權處理拆 屋還地，以上意旨由楊新朝本人授意，王相懿代筆」等語， 該遺囑經林麗雲、蕭琇薰、王相懿等在場見證。再楊新朝另 於89年12月20日書立第二次代筆遺囑補充書，該補充書提及 ：「我本人所遺留之所有現金，全部交給長子楊三益、長孫 楊學仁，作為處理後事之費用，如有剩餘作為將來祭拜之費 用。……」等語。
㈣楊靜心、楊昆原、楊淑清前以楊三益、楊三川、楊五、謝 楊美、楊靜心、楊昆原、楊淑清等為被告，請求被告等應將 楊新朝所有坐落臺南市新市區○○段0000地號土地（下稱系 爭土地）辦理所有權移轉登記予楊靜心應有部分3165分之92 7、楊昆原應有部分3165分之927。原審100年7月29日99年度 重訴字第22號判決駁回其等之請求。上訴人楊靜心、楊昆原 不服該判決，提起上訴；楊淑清敗訴部分未聲明不服而確定
。本院於101年10月9日以100年度重上字第67號判決楊靜心 、楊昆原等勝訴。上訴人楊三益不服該判決提起上訴，經最 高法院以102年9月18日102年度台上字第1750號裁定駁回其 上訴確定。
㈤楊淑清另以楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊五、謝 楊美等為被告，請求其等應將系爭1189號土地應有部分3165 分之97移轉登記予楊淑清。原審101年度訴字第1540號判決 為楊淑清勝訴之判決。上訴人楊三益不服提起上訴，經本院 以102年度上易字第169號受理，嗣因楊三益撤回上訴而確定 。上開各情，有除戶謄本、戶籍謄本、土地登記謄本、地籍 圖謄本、繼承系統表、原審99年度重訴字第22號及本院100 年度重上字第67號等民事判決書、最高法院102年度台上字 第1750號民事裁定、原審101年度訴字第1540號民事判決書 及確定證明書等附卷可稽（見原審調字卷第12-13、17-26頁 ；原審卷一第75、124、142-174、209頁；本院卷一第202-2 14之1頁、本院卷二第217-223頁、卷三第64-75頁），且為 兩造所不爭，堪信為真實。
七、兩造爭執之事項：
㈠楊新朝於89年4月20日是否立有代筆遺囑？其遺囑是否有效 ？楊新朝是否於94年1月13日與上訴人謝楊美立下「雙方合 意書」？謝楊美得否於本件遺產分割訴訟中，主張將坐落臺 南市新市區○○段0000地號土地上農舍之基地往後延伸1,00 0平方公尺之土地分割為其所有？再上開1,000平方公尺土地 是否不應列入本件遺產分割土地之內？
㈡楊新朝是否曾於56年間將大營段1189地號土地贈與楊三全， 該筆土地是否應列入本件遺產分割土地之內？
㈢楊新朝56年8月6日及88年6月28日贈與楊三益、楊三川、楊 五、謝楊美如附表四所示之土地暨建物，是否應列入歸扣 ？
㈣楊新朝於84年10月4日贈與系爭1189地號土地應有部分3165 分之927予楊靜心、應有部分3165分之97予楊淑清、應有部 分3165分之927予楊昆原等部分，是否應列入歸扣？八、本院判斷：
㈠被上訴人楊三益依法得請求本件遺產分割：
⒈按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開 始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權 利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此 限」、「遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、 直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母 」「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約
另有訂定者，不在此限。」「繼承人有數人時，在分割遺 產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第1147 條、第1148條、第1138條、第1164條、第1151條分別定有 明文。復按繼承人如欲終止其間之公同共有關係，惟有以 分割遺產之方式為之，又將遺產之公同共有關係終止改為 分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院著 有74年台上字第2561號判例、82年台上字第748號判決等 意旨可資參照）。
⒉依不爭執事項㈠所示，被繼承人楊新朝於97年10月23日死 亡，其所留附表一、二所示遺產非屬權利、義務專屬於被 繼承人一身者，應由兩造等7人共同繼承，各繼承人之應 繼分比例如附表三所示。上開遺產已分別辦理繼承登記， 兩造並無不能分割之約定，亦無法律規定不能分割之情形 存在，則依前開規定，被上訴人楊三益訴請分割遺產，自 屬有據，應予准許。
㈡系爭代筆遺囑非被繼承人楊新朝於自由意志下所為，難認有 效成立：
被上訴人主張楊新朝立有系爭代筆遺囑（見原審調字卷第14 頁），本件應依該遺囑內容分割遺產云云；惟為上訴人楊三 川等所否認，並以前揭情詞置辯。查：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經 遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證 人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之，民法第1194條定有明文。
⒉證人王相懿（即系爭代筆遺囑之代筆人暨見證人）雖於原 審結證稱：89年4月20日楊學仁陪楊新朝來事務所，係楊 新朝委任伊作代筆遺囑，該遺囑係伊寫的，也係由伊親自 於見證人處簽名蓋章。當天楊新朝狀況不錯，行動自如， 無須人攙扶，伊在寫遺囑之前都會詢問當事人寫遺囑之原 因、目的，伊也有如此詢問楊新朝，但楊新朝如何回答伊 忘記了。伊確定楊新朝當時精神狀況、意思能力表達均無 問題，伊就依照其口述內容寫遺囑，楊新朝說他哪一筆土 地要歸誰，全部都是楊新朝自己說的，楊學仁在旁邊都未 表示意見，亦未有脅迫之動作或言語。伊寫遺囑時應該是 有拿權狀或謄本給伊看，伊依照楊新朝意思並核對權狀或 謄本，伊不記得是何人拿出權狀或謄本。伊寫完遺囑後用 台語唸給楊新朝聽，也讓楊新朝過目，經楊新朝確認過沒 問題，才在遺囑上簽名蓋指印。伊寫代筆遺囑當時另2位 見證人林麗雲、蕭琇薰都在場，並看見全部經過。至於遺
囑內容中由楊新朝本人授意之字句，乃係楊新朝授權伊這 樣寫的。本件代筆遺囑伊並未對楊新朝錄音或拍照，係因 一般當事人都不太願意讓人拍照，故伊就沒有拍照錄音等 語（見原審卷三第440-443頁）。
⒊另證人蕭琇薰、林麗雲（即代筆遺囑見證人）雖亦結證稱 ：楊新朝之代筆遺囑係王相懿所寫，見證人欄位係伊自己 簽名蓋章。89年4月20日楊新朝向王相懿表明要寫代筆遺 囑，楊新朝當時精神狀況不錯、行動自如，沒有拿輔助器 具行走，王相懿當時有先跟楊新朝聊了一下，內容伊不記 得，聊完後楊新朝好像有帶資料過來給王相懿看，也有說 明要如何寫，如何分配土地，王相懿就依其意思寫代筆遺 囑，當時楊學仁在旁邊沒說話，亦未以言語或動作威脅楊 新朝。代筆遺囑寫完後王相懿有從頭到尾唸一遍給楊新朝 聽，楊新朝同意代筆遺囑內容後才簽名蓋手印等語（見原 審卷三第445頁正、反面；第447頁正、反面）。 ⒋依前開證述，證人均證稱楊新朝於為代筆遺囑時精神狀況 不錯、行動自如，無須人攙扶，意思能力表達沒有問題， 寫遺囑時是由楊新朝口述的，楊學仁在旁邊都沒有表示意 見，則被上訴人主張系爭代筆遺囑為有效，似非無據。然 查：
⑴原審函詢台南市立醫院有關楊新朝病情狀況，經該院函 覆原審稱：楊新朝於89年2月16日至2月24日曾至台南市 立醫院住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳 舊性腦梗塞，腦波發先皮質功能異常。出院後，門診期 間仍可陳述不舒服之症狀，是否有間歇性意思表示能力 障礙則不可知；再經本院函請該院檢送楊新朝就醫摘要 到院，查就醫摘要記載；楊新朝之大腦萎縮性陳舊性腦 梗塞、腦波發現皮質功能異常等症狀，以楊新朝91歲高 齡不太有治癒之可能，改善之機會也相當低。對日常生 活、語言、記憶會有程度不等之影響。另患者能否記憶 其所有5筆土地上各子女占有之詳細情況，並為分配， 應依當時情況而定，尚難判斷等各情，有該院99年11月 3日南市醫字第0000000000號、100年8月12日南市醫字 第0000000000號函在卷足憑（見原審卷四第158頁、本 院卷一第169-170頁）。
⑵揆之上開函覆，楊新朝患有大腦萎縮及陳舊性腦梗塞， 腦波發現皮質功能異常之病症，經醫師診斷對其之日常 生活、語言、記憶會有程度不等之影響，其病症應無治 癒可能，則楊新朝能否自行陳述其遺產應如何分配，且 明確記憶其所有土地各子女占有之詳細情形，已非無疑
。
⑶楊新朝係民國前2年3月7日生，於89年4月20日立代筆遺 囑時已屆91歲高齡，其視力應已明顯退化，縱立遺囑當 時楊新朝確攜帶其所有土地之權狀或謄本以為輔助，然 楊新朝於未得他人之幫助下，是否能清楚看見土地謄本 記載如何，及陳述欲分配情形，則上開證人證稱：楊新 朝未經他人幫助，均係自己表示哪筆土地要歸誰云云， 亦非無疑。
⑷再觀之系爭代筆遺囑及代筆遺囑補充書（見原審調字卷 第14-16頁），楊新朝之繼承人雖均需負擔相當義務或 放棄權利後，始能取得楊新朝之遺產；然被上訴人所負 義務，乃係將門牌號碼大營里109、110、117號等建物 之基地與旁邊空地移轉登記予楊學仁、張淑媛夫妻，其 方能取得楊新朝之遺產，然楊學仁、張淑媛為被上訴人 之子及媳婦，且楊新朝遺留之現金，均留予被上訴人及 楊學仁作為喪葬費用之用，其遺囑分配條件，均有利於 被上訴人、楊學仁，則雙方所應負之權利義務明顯不相 當，則系爭代筆遺囑是否真出於楊新朝自由意志下所為 ，容非無疑。
⑸又民法第1222條規定：「遺囑人故意破毀或塗銷遺囑， 或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回。」查 ，證人王相懿於原審證稱：系爭代筆遺囑有4份，伊自 己留1份，另3份則交給楊新朝，因楊學仁說要去辦理遺 產稅事宜，所以伊把自己留存那份交予楊學仁等語（見 原審卷三第443頁）。依上開規定，被上訴人雖提出系 爭代筆遺囑請求依其內容分割遺產，然該份代筆遺囑乃 係王相懿交予楊學仁，且楊新朝去世前均由楊三益、楊 學仁父子負責照顧，衡情另3份代筆遺囑應由其等保管 ，縱由楊新朝自行保管，於楊新朝去世後並非不能找出 ，惟被上訴人迄未能提出交予楊新朝之代筆遺囑以明該 代筆遺囑並無民法第1222條規定視為撤回遺囑之情事， 亦難遽認系爭代筆遺囑於楊新朝死亡時仍有效存在。 ⒌基上，系爭代筆遺囑難認係楊新朝於完全自由意志下所為 ，其遺囑尚非有效成立，則被上訴人楊三益主張應依系爭 代筆遺囑分割楊新朝之遺產，尚非有據。
㈢上訴人謝楊美不得於本件訴訟中，主張其與楊新朝訂立「雙 方合意書」所指1,000平方公尺之土地分割為其所有，該土 地應列入本件遺產分割：
上訴人謝楊美主張楊新朝曾於94年1月13日與之立有「雙方 合意書」，其得請求將坐落系爭土地上農舍之基地往後延伸
1,000平方公尺之土地，分割為伊所有，上開土地不應列入 遺產云云，並提出「雙方合意書」為證。經查： ⒈按農業發展條例第3條第11款規定，耕地：指依區域計畫 法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林 區之農牧用地。應受耕地不得細分之限制，即依同法第16 條規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者， 不得分割。
⒉依上開「雙方合意書」約定，楊新朝同意將該合意書附件 繪測略圖所示坐落臺南市新市區○○段0000地號約1,000 平方公尺面積之土地無條件贈予上訴人謝楊美，但因現行 法令未能分割，將來可分割時再行分割移轉過戶予謝楊美 （見原審卷一第76頁）。核與證人林朝榮（即受委託寫合 意書之地政士）於原審證稱：該份合意書是伊寫的，係謝 楊美、楊新朝與見證人謝智哲於94年1月13日一起來到伊 事務所委託伊辦理，謝楊美說楊新朝要將1189地號土地一 部分送給她，伊有向楊新朝確認，楊新朝當時精神狀況還 好，因為這是農地，當時無法辦理分割過戶，所以約定將 來可分割時再移轉過戶予謝楊美，伊寫好後有將合意書內 容讀給楊新朝聽，楊新朝同意後，謝楊美、楊新朝親自於 合意書簽名，並由伊幫2人蓋章等語（見原審卷四第20頁 反面-第21頁）相符，是上訴人謝楊美主張楊新朝與之立 有上開合意書，應堪信為真。然查：
⑴系爭大營段1189地號土地，地目「旱」，使用分區為「 特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」（見原審卷 一第164頁），揆諸上開規定，分割農牧用地，應受農 業發展條例第16條規定之限制，則本件贈與面積僅1,00 0平方公尺，未達0.25公頃即2,500平方公尺，自不得分 割移轉，縱上訴人謝楊美與楊新朝訂有合意書，然於法 令未變更前，仍不得請求履行，上訴人謝楊美前開主張 ，於法有違，不可採取。
⑵況被上訴人於本件訴訟僅請求分割楊新朝之遺產，上訴 人謝楊美欲請求上開1,000平方公尺土地之分割移轉為 自己所有，應另行起訴請求之。
⒊綜上，前開1,000平方公尺之土地，仍為楊新朝之遺產， 應列入本件遺產分割土地之內。
㈣楊新朝將系爭1189地號土地贈與楊三全，應為無效，該筆土 地應列入本件遺產分割土地之內：
⒈查楊新朝曾於50年間將其所有部分土地分贈與被上訴人楊 三益、上訴人楊三川、楊五、上訴人謝楊美、訴外人楊 三全，除楊三全外，其餘人等均已就楊新朝所贈與土地辦
妥所有權移轉登記，其受贈取得之財產如附表五所示，有 土地登記謄本、改制前台南縣稅務局新化分局99年2月4日 南縣稅新分二字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷二 第269-328、352-353頁），且為兩造所不爭，均堪信為真 實。
⒉上訴人楊靜心、楊淑清、楊昆原主張楊新朝在50年間即將 系爭土地分產予伊父親楊三全，因楊三全未具自耕農身分 ，礙於法令無法辦理移轉登記，後於55年2月14日死亡， 並提出楊新朝於84年1月19日出具之「土地使用同意書」 為證（見原審卷二第224頁）。查該「土地使用同意書」 內楊新朝簽名字跡與另訴（即原審99年度重訴字第22號、 本院100年度重上字第67號）調閱該院84年度公字第16088 號贈與、86年度公字第11132號撤銷贈與、86年度公字第 11133號贈與、84年度公字第16288號撤銷贈與、84年度公 字第16289號贈與公證卷宗內楊新朝之簽名字跡，以肉眼 勘驗比對結果均相符，堪認該份「土地使用同意書」為真 實。且該「土地使用同意書」記載：楊新朝同意大營段11 89地號土地全部為楊靜心使用，並同意設定地上權及無償 使用，此地原楊三全分產所得，堪信上訴人楊靜心等主張 楊新朝在50年間即將系爭土地分產予楊三全，然因楊三全 未具自耕農身分，礙於法令無法辦理移轉登記，核與事實 相符，其前開主張，尚非無據。
⒊然按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前 之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買 人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人 指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於 有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能 力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付 者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標 的，依民法第246條第1項前段規定為無效。次按私有農地 所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，修正前 土地法第30條定有明文，此項規定，於當事人間以贈與為 原因聲請辦理農地所有權移轉登記之場合，亦有其適用（ 最高法院分別著有95年台上字第1682號判決、66年台上字 第2189號判例可資參照）。
⒋系爭土地係屬農地，其承受人以能自耕者為限，楊新朝縱 曾於50年間將系爭土地分產予楊三全，然楊三全因未具自 耕農身分，已如前述，上訴人楊靜心等迄未能舉證證明50 年間楊新朝將系爭土地贈與楊三全時曾具體約定「指定登 記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕
能力之特定第三人，或約定待承受人自己有自耕能力時為 移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付」，依 前開說明，楊新朝贈與系爭土地之行為，自應認為無效。 準此，上訴人楊靜心等主張因系爭土地整筆已贈與楊三全 ，故已非楊新朝遺產云云，洵不足採。至於楊新朝在84年 1月19日與上訴人楊靜心訂立「土地使用同意書」，同意 設定地上權，但並未為地上權登記，自不生設定地上權之 效力。從而，該「土地使用同意書」應屬無償使用借貸契 約，上訴人楊靜心僅有土地使用權，其主張系爭土地不得 列入遺產云云，顯不足採。
㈤楊新朝56年8月6日及88年6月28日贈與楊三益、楊三川、楊 五、謝楊美如附表五所示之土地暨建物，不應列入歸扣： 上訴人楊靜心等主張應將附表五所示之贈與財產價額加入楊 新朝所有財產，為應繼遺產云云。然查：
⒈按民法第1173條第1項規定：「繼承人中有在繼承開始前 因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者， 應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中， 為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者， 不在此限。」
⒉被上訴人、上訴人楊三川、楊五、謝楊美等於楊新朝生 前即自楊新朝處受贈取得如附表五所示之財產，為兩造所 不爭執。然依上開說明，上訴人楊靜心等迄今無法就渠等 取得附表五所示財產係因結婚、分居、或營業等特種贈與 原因為證明，則其等主張本件有民法第1173條第1項規定 之適用云云，並不可採。
⒊另上訴人謝楊美辯稱：楊新朝善化郵局帳戶在89年1月5日 、1月25日、4月28日、5月22日、8月2日、8月3日分別現 金提款100萬元、35萬元、37萬元、100萬元、25萬元、11 0萬元，楊新朝89年間已是高齡87歲老人，其晚年均與被 上訴人楊三益同住，該現金400萬元應認為其生前贈與之 財產，應予歸扣云云。然原審函查善化郵局有關楊新朝帳 戶交易紀錄，楊新朝帳戶確有上訴人謝楊美所指之提領紀 錄（見原審卷二第366-374頁），然亦無證據足證上開款 項之提領係楊新朝生前因結婚、分居或營業而贈與被上訴 人，上訴人謝楊美別無法舉證以實其說，則其抗辯此部分 款項亦應歸扣云云，亦不足採。
⒋上訴人又主張：被上訴人楊三益有民法第1145條所定喪失 繼承權之事由云云，然未具體舉證以實其說，亦不足採。 ㈥楊新朝於84年10月4日贈與系爭1189地號土地應有部分3165 分之927予楊靜心、應有部分3165分之97予楊淑清、應有部
分3165分之927予楊昆原等部分，不應列入歸扣： ⒈按被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業 ，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不 過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已 ，故除被繼承人於贈與時有各對之意思表示外，應將該贈 與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼 財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使 受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為 贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由， 係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所 為之贈與，自屬不能適用。（最高法院27年上字第3271號 判例意旨參照）。又被繼承人生前因繼承人結婚、分居或 營業，對其所為之特種贈與，為求共同繼承人間遺產分割 之公平，民法對被繼承人生前自由處分為限制，而命將該 特種贈與歸入繼承開始之遺產中，為應繼財產，由共同繼 承人繼承之。又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉， 並非例示之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民 法第1173條第1項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障 被繼承人生前得自由處分其財產之權利（最高法院95年度 台上字第2781號判決意旨參照）。
⒉依不爭執事項㈣、㈤所示，上訴人楊靜心等於另訴主張楊 新朝曾於84年10月4日與之訂立「贈與契約書」，約定： 大營段1189地號土地，如該贈與契約附圖所示編號Ｂ部分 面積0.0097公頃贈與上訴人楊淑清；編號H部分面積0.130 0公頃、丁部分0.0206公頃、Ｋ部分0.0114公頃、Ｌ部分 0.0116公頃、Ｍ部分0.0118公頃贈與予上訴人楊靜心、楊 昆原，權利各半，並約定本件贈與之土地為旱地，雙方同 意俟地目變更得為分割時，始辦理所有權移轉登記，並提 出該「贈與契約書」為證（見原審卷二第234-237頁）， 請求判決上開應有部分分別辦理所有權移轉登記予上訴人 楊靜心、楊淑清、楊昆原，已獲勝訴確定判決，如不爭執 事項㈣、㈤所示。是上訴人楊靜心、楊淑清、楊昆原取得 系爭1189地號土地之上開應有部分，係基於其等與楊新朝 於84年10月4日所訂贈與契約，該贈與契約內容不同於楊 新朝於56年間贈與給楊三全之部分，且被上訴人及其餘上 訴人未能舉證證明上訴人楊靜心等取得上開財產係因結婚 、分居、或營業等特種贈與原因，則其等主張此部分應依 民法第1173條第1項規定列入歸扣，亦無可採。九、綜上所述，兩造公同共有如附表一、二所示之遺產，雖楊新 朝立有代筆遺囑就部分遺產定有分割方法，然該代筆遺囑為
本院所不採認，則楊新朝並未禁止遺產分割，且兩造間就遺 產並無不分割之協議，系爭遺產復無不得分割之限制，因兩 造無法協議分割，被上訴人楊三益訴請裁判分割，洵屬有據 。本院認兩造公同共有之不動產，仍應由兩造依其應繼分比 例保持共有為妥適，其分割結果如附表四編號1至17「分配 結果」欄所示。原審所採分割遺產方法，未將坐落臺南市新 市區大營段3410、3412、1185、1188、1189等5筆土地，及 被繼承人楊新朝繼承自楊郭金杯部分即上開大營段3408地號 土地、同段3408-1、-2、-3等地號土地（應繼分1/6）列入 遺產，且將楊新朝生前贈與楊三益等如附表五所示之財產列 入遺產，而為分割，於法尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此 部分不當，為有理由。再者，分割遺產之訴既係以遺產為一 體整個之分割，而非以遺產中個別財產之分割為對象，亦即 遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別 財產公同共有關係之消滅；則原判決就附表一所示之遺產， 所採分割方法既有不當，原判決即屬全部無法維持，爰將原 判決關於系爭遺產所定分割方法部分予以廢棄，改判如主文 第二項所示。被上訴人另於本院為訴之追加請求上開被繼承 人楊新朝繼承自楊郭金杯部分由兩造按應繼分比例分配，核 屬有據，應予准許，併判決如主文第2項所示。