臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第641號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇昭茂
邱欽賢
上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣雲林地方法院102年度
訴字第698號中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第6497號、102年度偵字第
4433、5078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號、97年度臺上字 第1402號、97年度臺上字第5960號等判決意旨參照）。又原 審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠 缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上 訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法 第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命 補正之列。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略稱：㈠、原審認定：被告蘇昭茂於民國98年間，為雲林縣○○○○處 （下稱○○處）處長，被告邱欽賢則為○○處○○○○科科 長，2人均有為雲林縣政府處理預算審查之權限，已具備為 雲林縣政府處理財產事務之身分。而本件規劃設計監造廠商 ○○事務所於98年12月7日簽約後，立即在同年月14日函送 預算書圖，○○處承辦人員王麗玉於翌日即同年月15日未待 預算書圖審查完畢，即簽請移給採購中心辦理採購，被告邱 欽賢、蘇昭茂於當日即蓋章同意，接著被告邱欽賢亦未經審 查，即將第二層決行改為第三層決行，並代為決行，於同年 月18日就該預算書圖，函覆○○聯合建築師事務所（下稱○ ○事務所）同意備查等行為，均已違反○○處辦理委託規劃 設計監造標案應開會審查預算書，及預算書圖之審查、會議 紀錄、同意備查，應由第二層決行之規定，是邱欽賢、蘇昭 茂對於雲林縣政府有違背其任務之行為。
㈡、原審判決雖認為98年12月31日就工程部分已經發包，一直到 付款之99年5月7日簽呈撥付50％委託服務費399,665元時， 並無解除契約之情形，則雲林縣政府依照委託技術服務契約 ，撥付總共50％的委託服務費予○○事務所等情，並無違誤 ，認定被告蘇昭茂、邱欽賢2人犯背信罪嫌不足。㈢、惟依照雲林縣政府與○○事務所於98年12月7日簽立之雲林 縣政府委託技術服務契約書第4條規定：㈢乙方（即○○事 務所）應於設計預算書圖審查合格後，甲方（即雲林縣政府 ）通知日起10日曆天或開會審查決議之日期內，提供修正後 設計預算書圖5份，及招標用工程設計圖10份、無單價工程 估價書及單價分析表5份、工程材料及施工規範5份，及其他 與本案有關之招標文件各5份…。第10條規定：㈠逾期違約 金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完成委託工作 ，應按逾期日數，每日依契約價金總額之0.1%計算逾期違約 金。因此，○○事務所既於98年12月18日接獲雲林縣政府通 知同意備查，○○事務所則應該在10日內，即98年12月28日 內提供上述招標等文件，而○○事務所卻遲至99年8月10日 始完成修正後設計預算書圖，其中逾期225日，以契約價金 總額為新臺幣（下同）1,716,340元，每日違約金0.1%計算 ，○○事務所應給付雲林縣政府違約金386,176元（計算式 ：0000000×0.1%×225＝386176），雲林縣政府在給付○○ 事務所之委託服務費中並未扣除該筆違約金額，顯有圖利○ ○事務所之不法意圖，原判決未論及於此，未免有判決不備 理由之虞。
三、按依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實
應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；次按事 實之認定應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；再犯罪事 實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之 懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知； 又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證 據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪 之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己 罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因 被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實 不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度臺上字第2570號 判決要旨參照）。
四、經查：
㈠、原判決業經認定被告蘇昭茂、邱欽賢於98年間，均屬具有法 定身份之公務員；98年12月7日雲林縣政府（下稱縣府）與 ○○事務所簽訂委託技術服務契約，○○事務所於98年12月 14日依約將「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計第一期工程」 預算書圖，函送雲林縣政府辦理審查作業；承辦人簽請被告 2人核示、用章後，移請採購中心辦理採購；而○○事務所 提交之預算書圖圖例內，就北港溪軍功堤防，載明「面層混 凝土打除，回填於防洪牆基座上，另原堤防內挖方回填後， 回覆表面原PC層。面層混凝土打除，回填於防洪牆基座上， 另再回填原挖方。」。被告邱欽賢竟於同年月15日指示科員 黃子榜草擬同意備查的函稿，除修改部分文字外，並將黃子 榜在函稿下方預設、列印的「第二層決行」，更改為第三層 代為決行，再以雲林縣政府98年12月18日府工運字第000000 0000號函發文。雲林縣政府依○○事務所設計監造辦理發包 與得標廠商即○○營造有限公司（下稱○○公司）簽訂工程 契約，○○事務所並據上述委託技術服務契約第3條請款， 雲林縣政府於99年6月匯款399,665元。而主管機關經濟部水 利署第五河川局，不同意○○事務所就上述堤防所設計之施 作方式，○○事務所復經更動設計，始於99年5月25日取得 許可，惟更動設計後之施工內容，與先前簽訂之工程契約， 施作項目差異過大，以致○○公司無法依照工程契約施工， 因而與雲林縣政府合意解除契約。○○事務所於99年8月10 日，另送「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造案」預算書 圖，函請審查、開會後縣府以99年9月21日府工運字第00000
00000號函及附件，再指示○○事務所「有關堤頂綠設計涉 及破堤施工部分，請監造單位儘速洽水利署第五河川局溝通 是否同意施作，並規劃其他替代方案因應」，○○事務所再 修正設計後，以99年9月23日九九建字第096號函檢送「雲林 縣自行車朝聖大道規劃設計監造」乙案修正後之預算書圖、 施工規範等，請雲林縣政府辦理發包作業，雲林縣政府始於 99年9月28日函覆同意備查，並據以辦理工程發包、與廠商 簽訂工程契約，而於99年12月24日完工，100年3月23日驗收 完成，縣府於100年8月11日扣除第一期委託服務費399,665 元後，撥付○○事務所第二期委託服務費973,507元、再於 100年11月14日撥付尾款343,168元。此部分事實，經被告蘇 昭茂、邱欽賢供述在卷（見101年度偵字第6497號卷㈢第99 頁、第89頁、原審卷第34頁背面），並有雲林縣政府委託技 術服務契約書、○○聯合建築師事務所98年12月14日九八建 字第055號函、○○處98年12月15日簽、雲林縣政府簽稿會 核單、雲林縣政府98年12月18日府工運字第0000000000號函 （稿）、雲林縣政府工程預算書、預算書總表、單價分析表 、數量計算表及工程設計圖、○○事務所99年1月7日九九建 字第003號函、○○處○○○○科99年4月30日簽稿、雲林縣 政府簽稿會核單、雲林縣政府所得支出憑證黏存單1張、工 務處99年7月29日簽稿1份、○○事務所99年8月10日九九建 字第065號函、雲林縣政府99年8月13日府○○字第00000000 00號開會通知單（稿）、99年9月13日府○○字第000000000 0號開會通知單（稿）、雲林縣政府99年9月21日府○○字第 0000000000號函（稿）暨檢附之「雲林縣自行車朝聖大道第 二期工程」之預算書審查會議簽到簿、預算書圖審查會議記 錄、○○事務所99年9月23日九九建字第096號函、○○處10 0年11月14日簽稿、雲林縣政府簽稿會核單在卷足參（見101 年度他字第21號卷第5-9頁、第11-15頁、第31-43頁、第133 頁、第197頁；101年度偵字第6497號卷㈠第40頁、卷㈡第75 -85頁；自行車朝聖大道案卷第130頁、第131頁、第134頁、 第141-143頁、第144頁、第155頁、第156頁、第172-174頁 ）。
㈡、並說明：
１、行政院體育委員會98年6月24日體委設字第0000000000號函 雲林縣政府，表示：「所報『自行車朝聖大道』申請經費補 助乙案，原則同意分年補助新台幣3,000萬元整（98年度1, 000萬元、99年度2,000萬元），請於文到2週內將本案預定 進度表填復本會，並依說明事項辦理。」「說明：……二、 ……文到2個月內請依『建築法』及『政府採購法』等相關
規定辦理工程發包，逾期未報核且無正當理由者，將註銷本 案之補助。……六、本案98年度補助部分請於98年12月底前 完工驗收，補助款亦應於年度內執行完竣，如有執行效率欠 佳者，本會將做為下年度核補之重要參考。……」（見101 年度他字第21號卷第139頁）。
２、雲林縣政府就雲林縣自行車朝聖大道案的規劃設計監造採購 案，招標並不順利，98年10月9日第一次招標開標，因無廠 商投標流標，98年10月20日第二次招標開標，投標符合規定 廠商2家，98年10月30日公開評選，評選結果優勝廠商第一 序位「○○○建築師事務所」於98年11月6日議價，因報價 超過核定底價，即為廢標；第二序位廠商○○事務所於98年 11月20日議價，因報價超出核定底價，即為廢標，98年12月 3日第三次招標開標，投標符合規定廠商1家，98年12月4日 公開評選，於98年12月7日議價決標，始由○○事務所得標 ，此有雲林縣政府102年3月12日府工運字第0000000000號函 暨檢附之「雲林縣自行車朝聖大道規劃設計監造」勞務採購 歷次核定底價及評分表影本乙份（見101年度偵字第6497號 卷㈠第80-105頁）在卷可證。
３、經雲林縣政府向行政院體育委員會爭取保留補助款，行政院 體育委員會98年12月28日體委設字第0000000000號函雲林縣 政府表示：「有關申請『自行車朝聖大道』第一期補助款暨 經費保留乙案，復如說明，請查照。」「說明：一、復貴府 98年12月14日府○○字第000000000號函。二、查依本會98 年6月24日體委設字第0000000000號函規定，本案應於98年 12月底前完工驗收，補助款亦應於年度內執行完竣，如有執 行效率欠佳者，本會將做為於下年度核補之重要參考。三、 另查經費保留須以該案業已發生權責方可辦理，故本案工程 標案若能於98年12月31日以前完成決標，本會將依98年6月 24日體委設字第0000000000號函規定，撥付第一期及第二期 補助款，倘本案未能於98年12月31日前完成工程決標，本會 屆時將註銷本案工程經費之補助，至規劃設計費之補助，後 續則將依其實際進度覈實撥付。」（見101年度他字第21號 卷第141頁）。
４、刑法第342條之背信罪，以行為人違背其任務之行為，係為 自己或第三人得不法利益之意圖，或係以損害本人利益之意 圖為構成要件，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背 任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律 以本條之罪，亦經最高法院30年上字第1210號、80年度臺上 字第855號等判決明揭其旨，依前述１至３，可知行政院體 育委員會針對雲林縣政府申請經費補助案非無期限，而本案
之自行車朝聖大道案規劃設計監造採購案，招標程序並不順 利，承辦公務員為避免補助款未能執行完畢，遭上級機關回 收，或甚至下年度之經費來源堪慮，必當戮力。佐以，被告 邱欽賢於原審審理時亦供稱：該函文僅係附件預算書、施工 規範備查案，主要招標文件要另外製作對外簽呈，又因有年 底發包工程之壓力，才更改決行層級等語（見原審卷第187 頁），殊不得逕將被告等人將第二層決行改為第三層代為決 行，並就該預算書圖，函覆○○事務所同意備查，遽認被告 2人主觀上具有意圖為○○事務所通過審查之不法利益。５、另按水利法第78條第2款、第7款規定：「河川區域內，禁止 下列行為：二、毀損或變更河防建造物、設備或供防汛、搶 險用之土石料及其他物料。七、其他妨礙河川防護之行為。 」，○○事務所上述破堤設計，在破堤後尚有回填的設計， 並且有施作防洪牆之設計，此有前開設計圖說附卷足參（出 處同前），參以○○事務所負責人即證人甘銘源於原審審理 時亦證述：「（問）起訴書裡面有提到你的預算書裡圖例有 提到破堤設計，可否說明一下什麼叫破堤？（答）堤防的作 法有好幾種，其中有一種是防洪牆，類似臺北基隆河沿岸作 法是防洪牆，我們在宜蘭河的堤防也做過，當初為了要讓整 個堤防綠化工程順利進行，不會讓樹破壞堤防的結構，所以 我們建議將北港溪的堤防做改建，原來沒有鋼筋的混凝土堤 防改建之後變成性能比較好的防洪牆功能，再將土方回填以 後，上面可以植栽種樹，讓整個都市景觀比較好，這是原來 設計的目的。（問）在臺北基隆河、宜蘭河的案子當中河川 局有核准你破堤的設計？（答）是。我們實際設計案例是宜 蘭河，基隆河是個舉例說明。（問）河川局在那二個案件沒 有意見？（答）審查過程中當然有一些施作的意見，施作時 間成本、細節部分，當然會有意見，基本上是同意我們的作 法。（問）：同意你破堤的作法？（答）是。（問）若依照 你剛才所述，破堤之後有回填，所以不會去妨礙河堤的防護 ？（答）破堤之後會做新的堤防，所以要把舊的先破以後才 有辦法做新的堤防。（問）所以你這樣做有無違反水利法？ （答）違反水利法的狀況就是說你沒有提出河川構造物申請 以前就聲請動工，是會違反水利法。（問）是他們管理麻煩 的問題？（答）管理還有其他行政上的考慮。防洪牆作法是 一個很普遍一種形式，在其他地方都有這樣的案例，不是特 例。」（見原審卷第172頁、第179頁）。可認○○事務所於 本案破提設計前，即有依此方式設計，取得河川局之肯認， 本案並非首例、特例。而此一設計，只要配合相關條件，除 無毀損或變更河防建造物、妨礙河川防護之虞，更有建設或
更新河防建造物、增強河川防護之可能，更無從認定被告2 人同意備查○○事務所之預算書、更改決行等級，主觀上係 為圖利○○事務所。
６、再者，刑法上之背信罪為結果犯，其致生損害於本人之財產 或其他利益，以財產上之利益為限，不包括其他非財產上之 利益在內，且以「致生損害於本人之利益」為要件，固不問 其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實 上有損害為必要，最高法院81年度臺上字第3534號、75年度 臺上字第7015號、76年度臺上字第5580號等判決意旨亦可參 照。證人甘銘源所稱之破提設計，終仍未獲第五河川局審核 通過，○○事務所旋即變更設計於99年5月25日才取得第五 河川局之用地許可，承包廠商○○公司無法依照工程契約施 工，雲林縣政府因而於99年7月27日與○○公司合意無條件 解除工程契約，○○事務所於99年9月23日將修正後之預算 書、施工規範、光碟等物品函送縣府以便辦理發包作業，縣 府於98年12月31日就工程部分再發包予○○公司，○○公司 於99年12月24日完工、100年3月23日完成驗收。亦可推認「 雲林縣自行車朝聖大道工程」確已依○○事務所變更後之設 計施工完成，並已完成驗收，此除有前述之證據外，尚有○ ○處99年7月29日、100年8月11日簽呈在卷可證（見自行車 朝聖大道卷第128頁、第160頁），顯見○○事務所最後仍然 完成設計、監造之工作，先前於99年5月7日所付第一期款項 399,665元也自委託服務費總額中扣除，並未重覆付款。從 而，起訴書復未說明此外雲林縣政府有何現存財產減少、妨 害財產增加、以及未來可期待利益之喪失，亦未舉出其他確 切證據證明有何事實上之損害，自與上開背信罪之構成要件 有間，尚難遽論以背信罪名。因而論被告邱欽賢、蘇昭茂2 人被訴此部分無罪。
㈢、至於上訴理由所載違約金之事實非屬起訴事實之範圍（見起 訴書犯罪事實欄二所載），且原起訴事實既不能證明被告2 人有此部分被訴之背信犯行，即無成立一罪關係之餘地，本 院自無從併予審理，亦難認此部分屬提出上訴之具體理由。 此部分是否涉及背信罪嫌，應屬公訴人另行審酌處理事項， 附此敘明。
五、綜上所述，原審判決認定被告2人被訴背信罪無罪，從形式 上觀察，並無認事用法錯誤等違背法令之情形。檢察官上訴 理由引據與原審相同之論點，指訴被告2人涉犯背信罪嫌， 而未具體指摘原判決有何認事用法上之違誤，是依上開說明 ，檢察官上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並 不經言詞辯論為之。（至被告甘銘源、邱欽賢被訴涉業務登
載不實、圖利等犯行部分，另行審結）
六、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 103 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網