臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第631號
103年度上訴字第632號
上 訴 人
即 被 告 陳培文
選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院一０三年度訴
字第三六九、四０二號中華民國一０三年六月三十日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０三年度偵字第六三七
八號；追加起訴案號：同署一０三年度偵字第六七七八號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳培文於民國九十五年間曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法 院以九十五年度易字第七一九號刑事判決判處有期徒刑一年 ，嗣因減刑而經同院以九十六年度聲減字第二八一一號裁定 減為有期徒刑六月確定；又因強盜案件，經台灣台南地方法 院以九十五年度訴字第三三七號刑事判決判處有期徒刑七年 四月確定；又於民國九十六年間，因詐欺案件，經台灣台南 地方法院以九十六年度簡字第二七０二號刑事判決判處有期 徒刑四月，減為有期徒刑二月確定。上開罪刑，經台灣台南 地方法院以九十七年度聲字第一五五三號裁定定應執行刑為 有期徒刑七年十月，於民國一０一年六月五日因縮短刑期假 釋出監，並交付保護管束，迄至民國一０三年四月八日因保 護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，復 犯下列犯行：
㈠陳培文意圖為自己不法之所有，於民國一０三年四月二十四 日下午二時許，騎乘車牌號碼為000－000號之重型機車前往 臺南市○區○○路○○○號「○○關東煮」店前，乘店主楊 淑茵（民國七十六年生）不及抗拒及防備之際，出手奪取店 內櫃檯上籃子內之現金新臺幣（以下同）四千九百元，得手 後，欲騎乘上開機車逃逸時，為楊淑茵及路人李政彥合力攔 阻，並報警處理，因而為警當場查獲。
㈡陳培文因上開搶奪犯行，經警移送台灣台南地方法院檢察署 偵辦，經檢察官諭知以一萬元具保後，復意圖為自己不法之 所有，於民國一０三年四月二十五日凌晨一時十分許，騎乘 上開機車前往臺南市○○區○○路○段○○○○號「○○藥 局」，乘該藥局仍在營業之機會，手持其攜帶之一全長約二 十九公分、刀寬六．五公分、不鏽鋼材質製之客觀上足以對
人之生命、身體、安全構成威脅之具有危險性而可資為兇器 使用之菜刀一把，以將該菜刀半舉之姿勢對著店內藥師林豐 志（民國六十八年生），並喝令其交出現金之客觀上足以壓 抑一般人之意思自由，因而至使一般人不能抗拒之方式脅迫 林豐志，令其交出現金，幸經林豐志反抗並試圖壓制陳培文 ，陳培文自知不敵，經奮力掙脫後始逃離現場，因而未取得 任何財物，其犯行遂僅止於未遂階段。嗣經員警據報趕往現 場後，扣得其逃逸時遺落之拖鞋一雙。
㈢陳培文意圖為自己不法之所有，於民國一０三年四月二十五 日凌晨一時十五分許，復騎乘上開機車前往臺南市○○區○ ○○路○○○號「○○無線計程車行○○派車站」，乘司機 陳進坤（民國四十三年生）在站內吃宵夜之機會，手持上開 其所攜帶之一全長約二十九公分、刀寬六．五公分、不鏽鋼 材質製之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之具 有危險性而可資為兇器使用之菜刀一把，以將該菜刀抵住陳 進坤，並喝令其交出現金之客觀上足以壓抑一般人之意思自 由，因而至使一般人不能抗拒之方式脅迫陳進坤，陳進坤因 而將其身上之現金共三千元交付陳培文，得手後，陳培文即 要求陳進坤進入廁所，而後逃離現場。嗣經員警循線查知陳 培文涉嫌重大，經徵得其同意前往臺南市○○區○○路○○ ○號其住處搜索，並扣得上開菜刀一把後，查悉上情。二、案經林豐志訴請臺南市政府警察局永康分局移送及臺南市政 府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同 意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於 傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實 發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定 ，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而 同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優 先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外 規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該 處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第 七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參 照）。經查：本件被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於
楊淑茵、李政彥、林豐志、陳進坤等人於警詢中所為之陳述 ，均表示同意作為證據（見本院卷第53頁筆錄），是本院審 酌楊淑茵、李政彥、林豐志、陳進坤等人於警詢中所為之陳 述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作 完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名， 足見上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等 自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳 述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述， 亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據 （見本院卷第53頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料 ，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所 介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性 等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。二、上開事實欄一之㈠㈢所載之犯罪事實，業據上訴人即被告陳 培文於警偵訊時及原審與本院審理時坦承不諱，核與被害人 楊淑茵、陳進坤於警詢中指訴之情節及證人李政彥於警詢中 證述之情節相符，此外並有：㈠台南市政府警察局第六分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、楊淑茵出具之贓物認 領保管單、贓物照片、機車照片及現場照片（附於六分局警 卷第11頁至第16頁及第20頁至第22頁；被害人楊淑茵部分） 。㈡被告出具之自願性同意搜索筆錄、台南市政府警察局永 康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、職 務報告、公務電話紀錄、刑案現場照片（附於永康分局警卷 第27頁至第34頁、第60頁至第61頁及第65頁至第68頁；被害 人陳進坤部分）等在卷及菜刀一把扣案可稽，另扣案之菜刀 一把，全長約二十九公分、刀寬六．五公分、刀身為不鏽鋼 材質，刀柄為塑膠材質乙節，亦經本院勘驗屬實，並記明筆 錄在卷（見本院卷第75頁筆錄），足證扣案之菜刀在客觀上 顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，並 可資為兇器使用之事實，應堪認定。是綜上所述，被告罪證 已明確，其上開事實欄一之㈠㈢所載之犯行，洵堪認定。三、另訊據上訴人即被告陳培文對其確有於上開事實欄一之㈡所 載之時地，持其所攜帶之菜刀一把令被害人林豐志交出現金 ，惟經被害人林豐志反抗後，因自知不敵，經奮力掙脫後始 逃離現場，因而未取得任何財物之事實均坦承不諱，核與證 人即被害人林豐志於警詢中及本院審理時證述之情節相符， 此外並有被告出具之自願性同意搜索筆錄、台南市政府警察 局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、職務報告、公務電話紀錄、刑案現場照片（附於永康分局 警卷第27頁至第34頁、第55頁至第59頁及第62頁至第68頁）
等在卷及菜刀一把、拖鞋一雙等扣案可稽，足證被告陳培文 此部分供述，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足 以佐證，其此部分供述，自堪採信。雖辯護人以被告個子矮 小，而被害人林豐志身材高壯，於被告出言後，非但毫無驚 恐之情狀，反自櫃台內出來，欲壓制被告，被告見狀即奪門 而出，並於倉惶中遺留拖鞋在現場，可見被害人林豐志之意 思自由並未受到壓制，或達不能抗拒之程度，從而，被告此 部分犯行，自應評價為恐嚇取財未遂罪等語為被告辯護。惟 按刑法強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴 、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷， 認足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒而達足以 壓抑被害人之意思自由之程度而言，縱被害人未經抗拒或抗 拒失敗或○○均屬之，而不以被害人之主觀意思為準（參照 最高法院二十七年上字第一七二二號判例、八十七年度台上 字第三七０五號判決、九十一年度台上字第二九０號判決、 九十四年度台上字第二二六六號判決、一０一年度台上字第 二六九六號判決及一０三年度台上字第二八一六號判決等意 旨、司法院印行之刑事法律問題研究彙編第六輯第二二七頁 座談會所採研究意見及民國七十三年一月初版之褚劍鴻著刑 法分則釋論下冊第一一二０頁所持見解）。經查：證人即被 害人林豐志於本院審理時業已證稱「他（指被告）右手伸入 外套裡面的內袋，拿出一把刀半舉著對著我，說把錢拿出來 」、「（問：當時你聽到被告說把錢拿出來而且手中握著一 把刀，你的反應如何？）答：生命受到威脅的感覺，所以我 選擇反抗」、「當時時間來不及拿任何物品或器具來做攻擊 或防禦」、「當時沒有其他人可以報警」等語明確（見本院 卷第70頁反面至第71頁筆錄），另被告於案發當時係先行進 入藥局，隨即再走出藥局自其機車內取出菜刀，而後再進入 藥局乙節，亦經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實，並記明筆 錄在卷（見本院卷第73頁筆錄），足見被告顯係乘深夜凌晨 一時十分許，藥局內只有被害人一人之機會，因而手持其攜 帶之菜刀一把，以將該菜刀半舉之姿勢對著林豐志，並喝令 林豐志交出現金之事實，應堪認定。是本院審酌本件案發之 時間乃深夜凌晨一時十分許，且只有被害人一人在場，非但 求救無門，且被告所持之菜刀，依前所述，全長約二十九公 分、刀寬六．五公分、刀身為不鏽鋼材質，刀柄為塑膠材質 ，在客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有 危險性之足以資為兇器使用之物品，乃被告竟手持系爭菜刀 ，並將該菜刀以半舉之姿勢對著被害人等案發當時之具體事 實，堪認被告上開脅迫行為，於客觀上應已使一般被害人生
命、身體有立即受到危險而足使一般被害人身體上或精神上 達於不能抗拒之足以壓抑一般被害人之意思自由之程度至明 。雖證人即被害人林豐志於本院審理時證稱「我用左手抓著 他持刀的右手腕，右手抓著他的脖子，試著要把他壓在地上 ，但因為裝潢的關係，只能把他壓制在櫃子上。因為過了大 約兩、三分鐘，沒有其他人來可以報警，所以我就空出一隻 手拿手機要報警，被告就趁隙逃走」、「（問：當時被告站 在櫃台外面，你在裡面，這些動作有無壓制到你無法抵抗？ ）答：沒有」、「（問：你本身有無學過武術或擒拿術？） 答：不算學過，但因為親戚朋友學過柔道、跆拳道，所以懂 得一些招式」、「（問：當時你為何會反抗？）答：因為我 覺得我有能力壓制他，對社會也有頁獻」、「（問：你當時 不會害怕嗎？）答：不會很怕，因為有自信可以抵抗他」等 語（以上見本院卷第71頁筆錄），足見依證人即被害人林豐 志上開證述，被害人林豐志主觀上固認為其有能力及自信足 以壓制、抵抗被告之脅迫行為，且被告於掙脫過程中亦曾有 短暫之時間遭證人林豐志壓制在櫃台，而後再趁隙逃逸，惟 查上開情形固足以認定被害人林豐志主觀上並未因被告所為 之上開脅迫行為，而使其不能抗告或喪失意思自由，且實務 上如最高法院七十二年度台上字第五０二九號判決等，亦有 採「所謂『不能抗拒』，祗須行為人所施之暴力已足使被害 人本人主觀上受到壓制無法抗拒已足，至客觀上是否已達一 般人皆不能抗拒之程度，則非所問」之見解者。惟本院認強 盜罪所謂「不能抗拒」，應就行為人所施之不法行為，按當 時之具體事實，予以客觀判斷，認定該不法行為是否已足使 一般被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒而達足以壓 抑一般被害人之意思自由之程度為標準，而不應以被害人個 人之主觀意思為準，是本件被告所施之不法行為，依前所述 ，於客觀上既已足使一般被害人之生命、身體有立即受到危 險而足使一般被害人身體上或精神上達於不能抗拒之足以壓 抑一般被害人之意思自由之程度，則被害人林豐志主觀上雖 並未因被告所為之上開不法行為，而使其不能抗拒或喪失意 思自由，被告因而未取得財物，惟揆諸前開說明，仍應論以 強盜未遂罪，辯護意旨認應成立恐嚇取財未遂罪，應不足採 。是綜上所述，被告罪證已明確，其上開事實欄一之㈡所載 之攜帶兇器強盜未遂犯行，洵堪認定。
四、核被告所為，其中事實欄一之㈠部分，係犯刑法第三百二十 五條第一項之搶奪罪；另事實欄一之㈡部分，係犯刑法第三 百三十條第二項、第一項之攜帶兇器強盜未遂罪；另事實欄 一之㈢部分，則係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強
盜既遂罪。又其所犯事實欄一之㈡之強盜犯行，因並未取得 財物，是其此部分犯行僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依法 予以減輕其刑。又被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
五、查被告於民國九十五年間曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法 院以九十五年度易字第七一九號刑事判決判處有期徒刑一年 ，嗣因減刑而經同院以九十六年度聲減字第二八一一號裁定 減為有期徒刑六月確定；又因強盜案件，經台灣台南地方法 院以九十五年度訴字第三三七號刑事判決判處有期徒刑七年 四月確定；又於民國九十六年間，因詐欺案件，經台灣台南 地方法院以九十六年度簡字第二七０二號刑事判決判處有期 徒刑四月，減為有期徒刑二月確定。上開罪刑，經台灣台南 地方法院以九十七年度聲字第一五五三號裁定定應執行刑為 有期徒刑七年十月，於民國一０一年六月五日因縮短刑期假 釋出監，並交付保護管束，迄至民國一０三年四月八日因保 護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後， 五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共三罪，均為累犯 ，均應依法加重其刑，且其中所犯如事實欄一之㈡所示之攜 帶兇器強盜未遂罪，應先加後減之。又被告所犯上開三罪， 並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即 予宣告法定最低度刑有期徒刑七年猶嫌過重之情形存在，尤 以被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪，經適用刑法第四十七條第 一項之規定先加重其刑及適用刑法第二十五條第二項之規定 後減輕其刑後，更無即予宣告減輕其刑後，若科以最低度刑 有期徒刑三年七月，猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情 之情形存在，爰未就被告所犯三罪，適用刑法第五十九條之 規定酌量減輕其刑，辯護人及被告認被告所犯上開三罪，應 依刑法第五十九條之規定減輕其刑等語，應屬無據，應不足 採，併予敘明。
六、原審適用刑法第三百二十五條第一項、第三百三十條第一項 、第二項、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十 一條第五款之規定，於審酌被告除前揭構成累犯事由之犯罪 紀錄外，另有詐欺、肅清煙毒條例、違反毒品危害防制條例 等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其 素行不良，其正值壯年時期，竟不思正當途徑賺取財物，反 而屢屢搶奪、持刀強盜他人財物，且其於民國九十五年間即 曾因強盜案件入監服刑，於民國一０三年四月八日執行期滿 後，未及一月，復犯如事實欄一之㈠所載之搶奪犯行，經被 害人當場逮捕並報警查獲後，仍不知警惕，復於翌日凌晨時
分，持刀前往「○○藥局」對被害人林豐志施以強盜犯行， 嗣經林豐志反抗而未得逞後，不久竟又持刀前往附近「○○ 無線計程車行○○派車站」強行令被害人陳進坤交付財物， 其行為顯已對被害人生命、身體、財產、安全造成高度威脅 ，並嚴重危害社會治安，足見其對國家法紀漠視之程度，本 應嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，並與被害人楊淑茵、陳進坤 、林豐志達成和解，有和解書三紙在卷可稽，其犯後態度尚 稱良好，兼衡其教育程度為高中畢業，現與母親同住，在家 中幫忙兄長事業之生活狀況及其他一切情狀後，就被告所犯 搶奪罪量處有期徒刑九月，所犯攜帶兇器強盜未遂罪量處有 期徒刑四年，所犯攜帶兇器強盜既遂罪量處有期徒刑七年六 月，並定其應執行刑為有期徒刑九年，復敘明扣案之現金四 千九百元係被害人楊淑茵所有，爰未予宣告沒收；另扣案之 拖鞋一雙，雖係被告所有且於犯罪時所穿著，惟與犯罪並無 直接關係，爰未予宣告沒收；至於扣案之菜刀一把，雖係供 被告犯強盜罪所用之物，惟業據被告供稱係其母親所有（見 偵字第6378號卷第26頁筆錄），爰未予宣告沒收。經核認事 用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎 ，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而 為，且所宣告之刑及量定之執行刑亦均未逾法定範圍，或有 何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審 所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當，是被告上訴意旨或 請求從輕量刑，或請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑， 或認其事實欄一之㈡所示犯行應論以恐嚇取財未遂罪，因而 指摘原判決不當，均無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
參考條文：
中華民國刑法第325條
（普通搶奪罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。